B – La spécificité de la notion de dirigeant

Pour comprendre qui est le dirigeant, il s’agit de distinguer tout d’abord ou de comprendre ce que l’on appel les dirigeants de droit et les dirigeants de fait (1) et l’on distinguera les notions de dirigeant et de salarié (2).

1 – Les dirigeants de droit et les dirigeants de fait

D’autres personnes que les dirigeants de droit peuvent être qualifié de dirigeant ce sont les dirigeants de fait.

Qui sont ces dirigeants de fait et les conséquences de cette qualification ?

C’est la jurisprudence qui permet de donner cette définition du dirigeant de fait.
Selon la jurisprudence cette qualité de dirigeant de fait est reconnue à quiconque s’immiscie dans les fonctions déterminantes de la direction d’une société. Qu’il s’agisse de la direction financière de la société ou encore de la direction sociale.
Et ce, de façon continue en exerçant un contrôle effectif et constant sur la marche de la société.

Seront ainsi qualifiés de dirigeants de fait l’associé majoritaire qui par hypothèse n’est pas dirigeant de droit qui lorsqu’il ne se limite pas à exercer le pouvoir de contrôle et d’intervention propre à sa qualité d’associé.

Si l’associé majoritaire ne se limite pas à ce pouvoir, alors il peut être qualifié de dirigeant de fait par la jurisprudence.

Autre personnes qui peuvent être qualifiés de dirigeant de fait ce sont les créanciers de la société qui au premier rang desquelles sont banquiers comme l’a admis un arrêt de la chambre commerciale du 27 juin 2006.

Quels sont les effets de cette qualification de personne en dirigeant de fait ?

Comme tout dirigeant, le dirigeant de fait pourra voir sa responsabilité engagée, notamment en cas d’abus de biens sociaux ou encore en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société.

… le dirigeant de fait subi les inconvénients d’un point de vue de la responsabilité mais aussi fiscale de la qualité de dirigeant.

Le dirigeant de fait n’est pas rémunéré car par principe ce n’est pas un dirigeant.

2 – Dirigeant et salarié

Ces notions ne doivent pas être confondues. Le dirigeant n’est pas un salarié.

C’est la question du cumul du contrat de travail et du mandat social qui est une question tout à fait classique.

Pour savoir si une personne peut cumuler un mandat social et un contrat de travail il faut distinguer selon le type de société.

Il faut distinguer encore ici les sociétés à risques limités et illimités.

Dans les sociétés à responsabilité limitée, le cumul entre un mandat social et un contrat de travail est admis mais à certaines conditions :

Dans la SA ce cumul est réglementé
Il ne peut se réaliser que dans les conditions prévues par la loi, elle prévoit dans quelle mesure on peut cumuler un mandat d’administrateur et un contrat de travail.
Le texte applicable ici est l’article L225-22 du code de commerce.
Article qui prévoit qu’un salarié ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail répond à un emploi effectif et si le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne dépasse pas un tiers du nombre total d’administrateurs.
Dès lors, le contrat de travail suppose que plusieurs conditions soient réunies. Il faut que les fonctions de salarié soient clairement distinctes des fonctions de dirigeants. En outre, il faut qu’il existe réellement un lien de subordination du salarié vis-à-vis de la société.
Il s’agit de considérations factuelles, c’est du cas par cas et la jurisprudence est extrêmement importante puisque sont nombreuses les contestations de l’ASSEDIC et de l’AGS.

Un administrateur peut-il conclure un contrat de travail ?

La jurisprudence, admet systématiquement que le contrat de travail est nul de nullité absolue.
Arrêt de principe du 7 juin 1974. Pourquoi poser cette solution ?
On a justifié cette solution par une interprétation restrictive des textes qui prévoient la liste des rémunérations que peut percevoir un administrateur. Il ne peut conclure un contrat de travail.
La cours de cassation est extrêmement rigoureuse sur l’application de cette règle, dans un arrêt de la chambre sociale du 21 novembre 2006, la nullité du contrat de travail alors même qu’il avait été conclu le même jours que la nomination de l’interessé comme administrateur.
Il faut donc en toute hypothèse que le contrat de travail soit antérieur à la nomination comme administrateur.

L’administrateur devra restituer les rémunérations perçues au titre du contrat de travail et il ne pourra prétendre à aucune indemnisation pour le travail fourni.

Dans les autres formes de société comme par exemple dans la SARL les solutions sont d’origine jurisprudentielles et la jurisprudence pose comme unique condition à ce cumul que le contrat de travail soit effectif.

Dès lors, sauf dans la SA il n’y a aucune difficulté quant à la … du contrat en nullité.

Dans les sociétés à risques illimités, est sujet à doctrine le cumul.

On devrait admettre ce cumul lorsque le travail en tant que salarié est clairement distinct des prérogatives liées à la qualité de dirigeant et au-delà que ce travail soit clairement distinct de la qualité d’associé.

B – La spécificité de la notion de dirigeant

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