Les conditions du contrat de société

              Chapitre I – Le contrat de société

        La conclusion du contrat de société nécessite plusieurs conditions: des conditions générales et des conditions spécifiques au contrat de société

Section I – Les conditions générales

Selon l'article 1108 du code civil, plusieurs conditions doivent être réunies relatives au

consentement, à la capacité, à l'objet et enfin à la cause.

                      I – Le consentement

Le consentement doit être intègre et sincère ensuite.

A – L'intégrité du consentement

L'intégrité du consentement suppose que le consentement soit exempt de vices. La jurisprudence en droit des sociétés est assez rare.

Le consentement ne doit pas avoir été donné par erreur, ni sous l'effet d'un dol ou de la violence.

erreur:

Sont admises:

* l' erreur sur la personne d'un associé mais uniquement dans les sociétés

de personnes  marquées par un fort "intuitu personae", mais elle est indifférente dans les sociétés de capitaux.

*   l'erreur sur la société, par exemple lorsqu'un associé pense constituer une société à responsabilité limitée aux apports, alors qu'il devient membre d'une société à responsabilité illimitée; elle est alors analysée comme une erreur sur la nature du contrat.

* l'erreur sur les apports, que si elle porte en réalité sur

la nature de l'apport et non sur sa valeur ( En effet, en droit français, on n’admet pas l'erreur sur le prix).

le dol

Au sens de l'article 1116 du code civil, il peut se manifester par des manoeuvres

frauduleuses, (voir le silence mensonger);

manoeuvres frauduleuse d'un associé sans lesquelles un autre associé n'aurait pas contracté.

En pratique, toutefois, ce genre de nullité est rarement admise même si elle peut être invoquée par un associé contestant une cession de droits sociaux.

la violence

Quant à la violence, aucun cas n'est connu en jurisprudence.

effets de ces vices: la nullité

Les effets de ces vices du consentement sont la nullité de l'engagement. Toutefois, il faut relever que la nullité voit son effet limité.

Les rigueurs de la nullité sont en effet limitées pour les sociétés par action et les sociétés à risque limité. Dans ces cas, les vices du consentement ne seront pris en compte que s’ils concernent tous les associés fondateurs.

B – La sincérité du consentement

La sincérité du consentement suppose que la volonté de s'associer soit sincère, qu'elle ne soit pas simulée.

Celle ci peut  porter:

*sur l'existence du contrat: ici, les associés n'ont en réalité aucune

intention de s'associer. La société est alors dite fictive.

Cela emporte la nullité de la société car elle ne répond pas au critère distinctif de toute société, tel l'afffectio sociétatis...

* peut porter sur la nature du contrat,notamment lorsque derrière le contrat de société, l'acte apparent est dissimulé à un autre contrat; une convention secrète qui en vérité, est voulue par les parties.

*  sur la personne de l'associé: l'associé apparent n'est en réalité qu'un prête nom d'un associé qui demeure caché pour « agir en coulisse », il y alors interposition de personnes. Dans

ce cas, deux contrats sont conclus: un contrat de société  mais également un contrat de mandat entre le prête nom et l'associé dissimulé.

Les effets de cette simulation :

                                    Entre les parties : c'est l'acte secret qui l'emporte

sur l'acte apparent en application de la force obligatoire des contrats et de l'autonomie de la volonté.

                                   vis a vis des tiers:  le principe est que le tiers a le choix:

                                           _soit de s'en tenir à l'acte apparent

                                       _soit d'invoquer l'acte dissimulé.

Si le tiers décide d'invoquer l'acte dissimulé il le fera sur le fondement de l'action en déclaration de simulation de l'article 1321 du code civil.

L'associé apparent ne peut se soustraire à ses engagements en invoquant la simulation.

Certes, c'est un associé apparent, mais il demeure un associé tout de même.

En règle générale, c'est uniquement lorsque la simulation permet de réaliser une opération

frauduleuse, qu'elle conduira à la nullité.

                      II – La capacité

C'est l'aptitude d'une personne à participer à la vie juridique, c'est à dire, non seulement à acquérir des droits mais également à les exercer. Lorsque l'on envisage la capacité en droit des sociétés, et que l'on constate qu'il n'y a aucunes règles spéciales, on se réfère donc au droit commun.

A – La capacité des personnes physiques

        1 – Le mineur

Le mineur  peut être associé à la condition toutefois qu'au sein de cette société, l'associé n'ait pas, en tant que telle, la qualité de commerçant. Dès lors,

le mineur peut être actionnaire d'une société anonyme, ou il peut être associé au sein d'une SARL (société a responsabilité limitée).

Toutefois , il devra agir par l'intermédiaire de son représentant légal s'il n'est pas émancipé. Il faudra l'autorisation du juge des tutelles si le mineur apporte à la société un immeuble ou un fond de commerce.

Même s'il est mineur, il ne peut pas être associé au sein d'une société en nom collectif puisque dans ce type de société, les associés ont la qualité de commerçants en tant que tel; ni être associé commandité dans une société en commande simple ou par action, car les associés commandités ont la qualité de commerçants.

         2 – Le majeur incapable

Il peut être associé qu'il soit placé sous sauvegarde de justice sous curatelle ou sous tutelle.

Si le majeur est placé sous curatelle ou sous tutelle, il agira par l'intermédiaire du curateur ou du tuteur et en cas de tutelle, il faudra l'autorisation du conseil de famille en cas d'apport d'un bien.

         3 – Les étrangers

Il faut distinguer deux hypothèses:

* les ressortissants d'un état membre de l'Union Européenne; en vertu du principe de non discrimination, ils peuvent être librement associé aux dirigeants d'une société française.

*Les ressortissants des états tiers à l'union, devront bénéficier pour être associés aux dirigeants

d'une autorisation préfectorale.

B – La capacité des personnes morales

Il faut distinguer les personnes morales de droit privé et les personnes morales de droit public:

*Les personnes morales de droit privé peuvent avoir la qualité d'associés, c'est à dire qu'elles peuvent souscrire des parts et actions au sein d'une autre société, qu'elle soit civile ou commerciale, mais à la condition d'avoir la personnalité morale.

Si la société doit avoir la personnalité morale, ceci exclu donc les sociétés en participation et les sociétés créées de fait à défaut de personnalité morale.

Les sociétés civiles ne peuvent être associées au sein d'une société dont l'associé à la qualité de commerçant en tant que tel.

*Les personnes morales de droit public peuvent avoir elles aussi la qualité d'associé mais à des

conditions plus complexes:

                                      +En effet, lorsque l'état entend prendre une participation majoritaire dans une société cela nécessite une loi spécial, A fortiori, en cas de nationalisation.

                    +Quant aux collectivités locales, elles peuvent être associées mais uniquement dans des sociétés d'économies mixte.

                   +Quant aux établissements publics, ils peuvent prendre des participations dans toute société à condition que l'activité de cette société soit compatible avec l'objet de l'établissement public et également à la condition de respecter la liberté du commerce et de l'industrie.

                       III – L'objet

Pour parvenir à réaliser des bénéfices, les associés mènent ce que l'on appel l'entreprise commune, qui est l'objectif immédiat de la société pour réaliser des bénéfices ou une

économie .Il s'agit de l'objet qui est assigné à la société, c'est à dire l'activité que les

associés désignent comme étant celle de la société et à laquelle ils contribueront tout au long de la vie sociale.

Ce sont  les associés qui déterminent l'objet social, ce qu'ils doivent faire avec précision car

l'objet social est le critère d'application du principe de spécialité dont relèvent les sociétés en tant que personne morale.

A – La détermination de l'objet social

         1 – La définition sociale

La définition de l'objet social tend à la fois à la définition notionnelle et à son libre choix par les

associés.

a – La notion d'objet social

L'objet social tel que nous l'entendons aujourd'hui n'est pas l'objet du contrat de société, mais c'est l'objet de la société elle même, c'est à dire l'activité économique qu'elle exerce.

L'objet social se distingue:

. du but social qui est la réalisation de bénéfices

ou d'économies 

.de l'intérêt social,étant un impératif de conduite

qui s'impose aux organes sociaux.

b – le choix de l'objet social par les

associés

L'objet social est librement choisi par les associés et figure dans les statuts de la société.

C'est pourquoi on parle d' "objet social statutaire". Toutefois il n'est pas toujours

équivalent à l'activité réellement exploitée au sein de la société.

Effets de la définition sociale:

Tout d'abord vis à vis des tiers, ils peuvent en principe se prévaloir à l'encontre de la société non

seulement de l'objet social qui figure dans les statuts mais au-delà, de l'activité réelle de la société.

S'ils peuvent se prévaloir de l'activité réelle de la société c'est en vertu de la théorie de l'apparence.

La solution est de définir de la manière la plus large l'objet social dans les statuts.

         2 – Le régime juridique de l'objet social

a – Les conditions de validité de l'objet

social

Pour être valable, l'objet social doit répondre à un certain nombre de règles qui sont celles du droit commun des contrats. Or, l'article 1833 énonce que « toute société doit avoir un objet licite».

*L'objet social doit « exister » et donc être rédigé dans les statuts.

*Il doit ensuite être « déterminé », c'est à dire qu'il ne doit pas être trop vague. En pratique, il faut définir l'objet social en une énumération très précise que la société peut accomplir en rajoutant une clause par appui qui précisera que la société peut réaliser ou participer à des opérations qui sont liées directement ou indirectement aux activités précisées dans la liste.

*L'activité doit être « possible »; si ce n'est pas le cas, cela équivaut à une absence d'objet.

*Enfin, l'objet social doit être « licite », c'est à dire qu'il doit être conforme à l'ordre public et aux

bonnes moeurs.

La nullité de la société pour illicéité de l'objet pourra être invoquée à tout moment et cette cause de nullité ne peut faire l'objet d'une régulation.

b – Les effets de la définition de l'objet

social

Par principe, l'objet social détermine la capacité d'agir de la société, il détermine donc les pouvoirs de ses représentants légaux.

Dès lors les représentants légaux ne pourront pas agir au-delà de l'objet social sauf si l'opération est accessoire à l'objet social ou nécessaire à sa réalisation.

L'objet social défini par les statuts détermine en principe la forme social dont la société doit relever.

Lorsque l'objet social de la société est un objet commercial, cela impose que soit adoptée l'une des formes commerciales de la société.

Si une société civile exerce en réalité une activité commerciale, elle sera requalifiée en société

commerciale, ce qui emportera un objet solidaire des associés.

Les sociétés dont l'activité porte sur un objet social prédéterminé, se voient appliquer des règles propres. Par exemple lorsqu'ils ont exploité des professions réglementées tel qu'une pharmacie.

En conclusion, on peut dire que l'objet social qui est défini par les associés doit répondre toutefois à des exigences légales et doit permettre de déterminer l'activité de la société.

B – La spécialité de la société (le principe de spécialité

appliqué aux personnes morales)

Selon ce principe, la personne morale ne peut agir en dehors des limites que lui impose son objet social. Ce principe est une déclinaison de l'effet obligatoire des contrats. Dès lors par application de ce principe, les représentants légaux de la société vont se voir reconnaître tout les pouvoirs pour agir dans la limite de l'objet social mais n'ont aucuns pouvoirs pour agir en dehors de celui-ci.

Il s'agit là de la volonté de protéger les tiers, il y a deux

hypothèses:

==> Dans les sociétés à risques illimités, le principe de spécialité est d'application stricte. Cela

veut dire que le représentant légal de la société, ici le gérant est strictement tenu de

respecter l'objet social et s'il est strictement tenu de respecter l'objet social cela conduit à

affirmer que les actes qui dépassent l'objet social ne lie pas en principe la société. Il faut donc

conseiller aux tiers qui vont conclure avec le gérant de préciser l'objet social de la société (à vérifier).

==>· Dans les sociétés à risques limités, le principe est largement affaibli.

L' article L223-18.5 énonce au sujet de la SARL « citation ». La société est engagée même par

les actes dépassant l'objet social sauf preuve de la mauvaise foi du tiers cocontractant.

La même solution est énoncée à l'article L225-56 du code de commerce à propos de la

société anonyme. Cet article prévoit, en effet, que le dirigeant de la société anonyme doit

exercer ses pouvoirs dans la limite de l'objet social (alinéa 1), mais ce texte précise ensuite à

son alinéa 2 que la société est tout de même engagée à l'égard des tiers par les actes qui ne

relèvent pas de l'objet social sauf preuve de la mauvaise foi du tiers cocontractant. La société

est engagée au regard des actes qui dépassent l'objet social sauf preuve de mauvaise foi.

Cette règle a pour objectif la sécurité des tiers, d'autant qu' ici la responsabilité des associés

est limitée aux apports.

                      IV – La cause

Il ne faut pas confondre la cause du contrat de société et son objet social.

La cause du contrat c'est la raison pour laquelle plusieurs personnes s'associent, autrement dit, la cause du contrat c'est la création de la société (la raison pour laquelle plusieurs personnes

s'associent). La cause du contrat selon 1832 code civil, les associés contribuent à une entreprise commune pour réaliser des bénéfices ou des économies c'est donc le renchérissement.

La cause du contrat doit être effective et licite, article 1831 du code civil. Ainsi pourront être

annulées pour cause illicite les sociétés qui ne sont constituées que par volonté de fraude (fraude au fisc, fraude à la législation du travail, etc..).

Section II – Les conditions spécifiques

Les conditions spécifiques au contrat de société sont tout d'abord la mise en commun d'apports,

ensuite, la participation aux résultats mais aussi l'affectio societatis sans oublier les conditions de forme.

                    I – La mise en commun d'apports

L'article 1832 du code civil énonce depuis 1894 que « les associés mettent quelque chose en

commun ». Sa rédaction de 78 précise que ce quelque chose s'agit en fait de bien ou activité. La rédaction actuelle de l'article précise que l'associé affecte à l'entreprise des biens ou leur industrie.

La société  ne peut exister que s’il y a apports pour atteindre les

objectifs communs que les associés se donnent.

L'Apport  est un contrat par lequel un associé affecte un bien ou un droit à la société en

contrepartie de la remise de titres sociaux,c'est par la réalisation des apports que l'associé acquiert des droits sociaux, parts sociales et droits. En somme, la réalisation d'apports est l'une des obligations essentielles qu'accepte l'associé en entrant en société et qui l'engage à l'égard des autres associés.

C'est à la fois une opération essentielle à la constitution de la société mais

aussi à l'application du statut d'associé en contrepartie de laquelle il reçoit des droits sociaux.

L'objet des apports a été précisé depuis 1804, la diversité des apports (A), et quelque soit l'objet de l'apport, la réalisation de l'apport est obligatoire pour l'associé (B) c'est la nécessité de l'apport.

A – La diversité des apports

Les apports peuvent être des biens ou l'industrie de l'associé. L'article 1843-2 du code civil précise que ces apports à l'attribution de droits sociaux proportionnellement à ses apports.

Ces apports selon leur nature ne confèrent pas les mêmes avantages à la société. Les apports de biens permettent la constitution du patrimoine propre de la société et permet la constitution du capital social considéré comme le gage commun des créanciers sociaux.

L'associé ,en contrepartie de ses apports ,va donc se voir remettre des parts sociales ou actions

puisque ces parts sociales et actions représentent par définition un droit au capital social lors de la dissolution de la société.

L'apport en industrie ne peut être intégré au capital social car il s'agit d'une valeur future.

        1 – Les apports en nature

L'apport en nature se définit comme l'apport d'un bien autre que de l'argent et autre qu'une

industrie puisque l'apporteur doit retrouver son bien en principe à l'issue de la vie sociale, il n'est pas indispensable que l'associé apporteur transfère la propriété du bien à la société.

L'apport en nature peut donc être soit un véritable apport en propriété soit un simple apport en

usage.

La question est donc double.

a – L'objet de l'apport

   L'objet apporté.

==> l'apport de l'objet en nature c'est tout type de biens (biens meubles, immeubles,

corporels ou incorporels) à la condition toutefois que ce bien entre dans le commerce.

Par exemple il est admis que l'on puisse apporter un fond de commerce tel est l'hypothèse d'un

entrepreneur individuel.

==>Il peut également porter sur une créance dans ce cas la société aura le droit de demander le

paiement de la somme d'argent qui est apporté à la société. Dans ce cas, en cas d'apport d'une

créance il faudra respecter les dispositions 1690 du code civil imposant que le débiteur cédé soit

informé du transfert de la créance.

La valeur de l'apport en nature.

La valeur de l'apport en nature renvoie à la nécessité d'évaluer l'apport. Cette évaluation permettra de déterminer la part de l'apporteur dans le capital social, c'est à dire la valeur des droits qui lui seront remis en conséquence.( Article 1843-2 du code civil.)

L'évaluation est généralement faite sous le contrôle d'un commissaire au compte, est obligatoire pour les sociétés par action et souhaité pour les SARL. L'expert établira un rapport qui sera déposé au greffe en vue de l'immatriculation de la société.

b – Le droit transféré à la société

Les apports en nature peuvent se faire sous deux formes: 

*un apport en pleine propriété

Il est l'apport le plus classique en nature. L'opération d'apport est alors un

acte qui transfert l'acte de propriété , l'apporteur transfert la propriété d'un

bien et va recevoir en contrepartie la propriété de titres sociaux (parts ou actions) .

La propriété est transférée à la société au jour de la personnalité morale (c'est à dire de son

immatriculation). Il faut également penser à accomplir les formalités de transfert de propriété

lorsqu'elles sont exigées pour certains biens.

Une fois le transfert de propriété réalisé, l'apporteur doit à la société les mêmes garanties que le

vendeur (garantie des vices cachés et garantie d'évictions).

*un apport en simple jouissance.

L'apport en jouissance consiste quant à lui à la mise en disposition d'un bien au profit de la société. Si le bien est mis à disposition de la société, l'apporteur conserve la propriété du bien et  reçoit en contrepartie des droits sociaux qui sont équivalents  à l'usage du bien.

L'apport en jouissance peut être assimilé à un bail, dès lors l'apporteur doit les mêmes garanties que le bailleur c'est à dire la garantie d'éviction. L'apporteur reste donc tenu des risques de la chose puisqu'il est toujours propriétaire.

Si les biens apportés en jouissance sont des choses fongibles ou consomptibles, leur jouissance est considérée comme en transférant la propriété. Dès lors, même si l'apport n'est qu'en jouissance, la société va en acquérir la propriété à charge pour elle d'en restituer l'équivalent au jour de la dissolution.

         2 – L'apport en numéraire

C'est l'apport par lequel l'associé s'engage à remettre une somme d'argent à la société; c'est le type d'apport le plus courant.

Les apports en numéraires vont être soumis à un régime tout à fait différent selon la forme de la

société, selon qu'il s'agisse d'une société de personnes ou de capitaux.

Dans une société de personnes

Les associés sont tenus des dettes sociales .la réalisation d'apport en numéraire. puisqu'elle assure la constitution d'un fond financier à la société. a peu d'importance.

En effet les créanciers pourront se retourner contre les associés tenus solidairement des dettes

sociales.

Dès lors la réalisation des apports peut se faire à tout moment. Il n'y a aucun délai butoir ou date

limite pour la libération des apports. L'essentiel c'est que l'apport ne soit pas fictif.

Dans une société de capitaux

Le versement des apports en numéraire est fondamental puisque les associés ne sont engagés qu'à la hauteur de leurs apport. Ce sont ces apports qui constituent le gage commun des créanciers sociaux. Compte tenu de cette réalité, il est imposé que le versement de la somme d'argent intervienne en principe immédiatement dès la signature des statuts.

Les fonds seront ensuite remis à un dépositaire agrée afin d'établir le montant exact des apports et seront bloqués jusqu'à l'immatriculation de la société.

Le principe de remise immédiate des fonds est tout à fait rigoureux,toutefois, une certaine souplesse a été autorisée  par la loi qui autorise que les statuts (associés) puissent prévoir que le versement des apports soit progressif.

Un délai maximum de 5 ans est posé.

Il faut distinguer:             

                                   _   la souscription des apports

               Par la souscription des apports l'associé s'engage à effectuer un apport d'un montant déterminé

                                    _  la libération de l'apport.

                   Par la libération de l'apport, l'associé exécute son engagement, autrement dit, verse la somme promise.

Il faut noter que ce n’est pas par la souscription de l'apport qu'on acquiert la qualité d'associé, c'est uniquement lorsque l'ensemble des apports sont souscrits, que la société peut exister.

         3 – L'apport en industrie

Il n'est pas  intégré au capital social mais n'en est  pas moins utile à la société.

L'apport en industrie peut se définir comme l'apport par lequel le futur associé s'engage à travailler au seul bénéfice de la société pour une activité déterminée. L'associé peut avoir une autre activité à condition qu'elle soit étrangère à l'activité de la société.

Les apports en industrie sont traditionnellement interdits dans les sociétés de capitaux pour assurer un capital social réel suffisant au bénéfice des créanciers. Toutefois  la loi NRE de

2001 autorise exceptionnellement les apports en industrie pour les SARL, ils sont toutefois exclus de la détermination du capital social.

L'apporteur en industrie:

                                             _ ne doit pas être assimilé à un salarié; il s'agit d'un véritable associé.

On constatera l'existence de l'affectio societatis et l'absence de lien de subordination qui permettent et d'exclure celle de salarié.

                                              _ bénéficie des mêmes droits que les autres  associés, c'est à dire droits au bénéfice et à l'actif net.

Toutefois, les droits de l'apporteur en industrie a des particularités. La particularité de dépendre

directement de la personne de l'associé. Les titres sont alors incessibles; cela a été posé

par la jurisprudence le 9 février 1955.

L'évaluation des apports en industrie est en principe faite par les statuts. Si ce n'est pas le cas,

l'article 1844-1 prévoit à titre supplétif que l'apporteur en industrie se voit accordé des droits égaux à celui des associés qui a le moins apporté.

B – La nécessité des apports

Ils sont nécessaires en ce qu' ils sont tout d'abord la manifestation de l’affectio societatis et contribuent à la qualité d'associé et permettent à la société d'exercer son activité.

L'exigence d'apports varie selon le type de sociétés. En effet, le total des apports constitue le capital social de la société, qui constitue le gage commun des créanciers.

*Dans les sociétés à risques limités aux apports la loi va imposer un capital social minimum. Le

montant des apports doit atteindre le minimum fixé par la loi.

Depuis la loi du 1 aout 2003 l'exigence d'un capital social minimum pour la SARL a disparu.

* Dans les sociétés à risques illimités il n'y a pas de minimum, il peut donc avoir un capital social égal a 1€.

La nécessité des apports justifie la vigueur des sanctions prévues en l'absence d'apports.

Deux hypothèses:

        1 – L'absence de réalisation des apports

Cette absence a des conséquences différentes qu'il s'agisse d'apports en nature ou en numéraire.

a – Les apports en nature

Aucune règle particulière n'est prévue pour la sanction d'un défaut de réalisation. Reste toutefois

que l'article 1843-3.1 rappelle que l'apporteur est débiteur de ce qu'il a promis. Dès lors,  la réalisation tardive d'un apport est constitutive d'une inexécution du contrat de société et l'on pourra dès lors sanctionner cette inexécution de dommages

et intérêts au profit de la société.

On peut même envisager l'exécution forcée de la dette contractée à l'égard de la société, par

exemple en autorisant la saisie du bien promis.

b – Les apports en numéraire

Pour une société de capitaux, le défaut de libération des apports en numéraire des associés  va

emporter de plein droit le cours des intérêts moratoires.

( article 1843-3 alinéa 5 du code civil). De plus, des dommages et intérêts peuvent

être réclamés à l'associé même s'il n'est pas de mauvaise foi.

Pour les sociétés par action,  il est prévu, en outre, un système de résiliation – exclusion de l'actionnaire, qui consiste à priver l'actionnaire de ses droits et que les actions

seront vendues si la mise en demeure de payer rester sans effets. (L228-27 à L228-29 du code de commerce).

Dans les autres sociétés de capitaux, il pourra être recouru à la saisie qui constitue ici une exécution forcée, voir même être procédé au rachat des titres par la société en vue de leur annulation.

Dans une société de personnes, la libération des apports n'est soumise à

aucun délai, dès lors il n'y aura pas de sanctions à l'égard des associés qui tarderaient à

s'exécuter (sauf en cas de mauvaise foi de l'associé).

          2- L'absence de prévision d'apports

Le défaut pur et simple d'apport (et non pas l'absence de réalisation de l'apport) est sanctionné par la nullité de la société parce qu'il n'y a pas ici un des éléments constitutifs du contrat de société.

Problématiques:   

*  La nullité de la société est elle encourue alors qu'un seul des associés n'a pas

réalisé d'apports ?

La majorité des auteurs pensent que la réponse est positive (la nullité est encourue) dans ce cas les autres associés n'ont plus qu'à constituer une nouvelle société entre eux.

D'autre part, on peut se demander si la nullité de la société est encourue en cas d'apport fictif ?

L'apport existe, mais il est fictif. ( exemple un brevet mais périmé) . La première directive

communautaire a limité les cas de nullité des sociétés et notamment a refusé que les sociétés soient annulées pour fictivité des apports,( directive du 9 mars 1968 pour protéger les tiers, restreindre les cas de nullité).

La fictivité partielle de l'apport  (par exemple la surévaluation d'un apport ou sa sous évaluation

n'emportera que la mise en oeuvre de la responsabilité de l'apporteur et des dirigeants de la société,éventuellement leur responsabilité pénale) .

                     II – La participation aux résultats

Elle doit tout d'abord être expliquée dans son principe (A) avant d'en préciser les modalités (B).

A – Le principe de participation aux résultats

         1 – La participation aux bénéfices ou aux économies

La définition de la société dans le code civil de 1804 soulignait que la société était crée en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

C'est cette définition qui permet seule de distinguer la société de groupement

proche tel que l'association. On a toujours admis que le caractère lucratif de la société implique la participation aux bénéfices (article 1832 du code civil).

Mais la vraie question a été de savoir s'il fallait retenir une définition stricte du bénéfice autrement dit s'il fallait définir le bénéfice comme le gain effectif, ou s’il fallait retenir de façon large de la notion de bénéfices qui conduirait à y inclure la notion d'économie.

La question est devenue cruciale en 1901, lorsque la loi sur les associations l'a définie de façon

résiduelle (l'association), par contraste avec la définition de la société proposé par l'article 1832 du code civil.

L'association est « la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en

commun de façon permanente leurs connaissances ou leurs activités dans un but autre que de

partager les bénéfices ».

C'est en 1914 que la cour de cassation dans un arrêt commune de Manigod va définir ce qu'elle

entend par "bénéfice". Elle va énoncer que le bénéfice c'est « le gain pécuniaire ou le gain matériel qui ajoute à la fortune des associés ».

Il a fallu attendre la loi de 1978 pour que soit précisée la définition légale de la société par le législateur qui  est venu préciser que le but lucratif de la société puisse être non seulement le

partage des bénéfices mais aussi la réalisation d'une économie.

On peut retenir que le bénéfice correspond à un gain pécuniaire mais aussi un bien matériel, la

distribution d'actions ou le partage de la jouissance d'un bien.

Quant aux économies on entend généralement ici, une économie en numéraire, comme par exemple l'achat a un moindre coût de certaines marchandises.

        2 – La contribution aux pertes

Selon l'article 1932 du code civil, en contrepartie de la participation aux bénéfices les associé

s'engagent à contribuer aux pertes.

Les pertes sont des dettes que la société ne peut pas régler et doivent être distinguées de la notion de l'obligation.

L'obligation aux pertes ne concerne que les apports entre les associés et la société.

La contribution aux pertes détermine la part de chaque associé aux pertes éventuelles.

Chaque associé contribue aux dettes proportionnellement à la part du capital qu'il détient;

autrement dit, une contribution proportionnelle à ses apports.

La contribution aux pertes se fait en principe lors de la liquidation de la société et non à l'issue de chaque exercice.

Tant que dure la vie de la société, les pertes sont reportées au passif du bilan. Lorsqu'en fin de vie la société est liquidée, le liquidateur va désintéresser les créanciers sociaux. Lorsque l'actif ne suffit pas à désintéresser les créanciers, les associés ne vont pas récupérer leurs apports, c'est à dire, la mise initiale qui a permis de démarrer la société. Telle est donc la nature de leur contribution aux pertes.

Dès lors on peut dire qu'ils perdent leur mise initiale mais s'ils perdent leur mise initiale on ne peut rien exiger de plus d'eux; c'est la responsabilité limité aux apports.

Quant à l'obligation aux dettes, relative au droit de poursuite des créanciers, elle est fonction de la nature de la société puisqu'elle ne concerne que les sociétés à risques limités.

Dès lors sont tenus d'une obligation aux dettes à l'égard des créanciers sociaux:

                                                                                                                                                                     _    les associés d'une société en nom collectif

                                                                                                                                                            _les associés commandités d'une société en commandite simple

                                                                                                                                                   _ _les associés d'une société en commandite par action seront tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales.

Autrement dit, si l'actif de la société ne suffit pas à désintéresser les créanciers, ces associés

pourront être poursuivis au delà de leur mise initiale sur leur patrimoine propre, jusqu'à leur ruine finalement si besoin. Leur responsabilité est illimitée.

B – Les modalités de la participation

Le principe est celui de la proportionnalité; en effet, la participation des associés est proportionnelle à leur part dans le capital social, c'est ce que pose l'article 1844-1 du code civil.

Toutefois cette règle n'est pas une règle d'ordre public, des dérogations sont donc autorisées. Les statuts peuvent ainsi prévoir de façon tout à fait licite, un mode de répartition inégalitaire ce que l'on appel une clause d'inégalité de traitement.

Comment justifier que l'on accepte ces clauses ?

Les associés peuvent avoir des rôles différents dans une société, certains s'appliqueront activement ( "associés actifs" ) dans la vie de la société, alors que d'autres associés dits" passifs" ne font en réalité qu'un simple placement financier. Il paraît donc ainsi tout à fait concevable de favoriser ces associés actifs, en leur accordant un supplément de dividendes.

Il est d'autres cas, où il y aura une participation égalitaire, autrement dit, chaque associé participera de façon égale aux bénéfices et aux pertes, même si les apports n'ont pas la même valeur.

Ces dérogations ne sont pas sans limites, si la liberté des associés leur est accordée pour prévoir une participation inégalitaire est limitée. L'article 1844-1 prohibe les clauses léonines (article à vérifier) .

Selon cet article, « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites".

                     III – L'affection societatis

L'affection societatis est une condition spécifique au contrat de société alors pourtant qu'elle n'est pas mentionnée à l'article 1832 du code civil, c'est ce que l'on appel l'élément intentionnel de l'acte social, c'est à dire l'intention de s'associer.

La jurisprudence retient cette définition: « c'est la volonté de collaborer activement sur un pied d'égalité à la gestion des affaires sociales".

A – Les fonctions de l'affectio societatis

C'est donc un critère de l'acquisition de la qualité d'associé. Au delà, il est également un critère de qualification du contrat de société mais également un critère de validité du contrat de société.

        1 – L'affectio societatis critère de qualification du contrat de société.

C'est un élément de qualification du contrat de société, en tant que tel c'est donc un moyen de

distinguer le contrat de société, d'autres actes qui donnent naissance à une communauté de

personnes.

L'exemple classique est celui de la société crée de fait qui est une société dans laquelle, les formes de la société ne sont pas respectées, généralement aucun contrat, aucun statut  n'est rédigé et la société n'est pas immatriculée. Mais si les conditions de forme ne sont pas respectées, le fond existe , c'est à dire que les associés ont l'affectio societatis.

Dès lors, c'est bien l'affectio societatis qui permet de retenir la qualification de société crée de fait, et par exemple, pas celle de contrat de travail.

Exemple de deux concubins qui travaillent ensemble, s'il existe un lien de subordination ce sera un contrat de travail, sinon il y a collaboration c'est a dire associés sur un même pied d'égalité, affectio societatis alors c'est une société crée de fait.

         2 – L'affectio societatis critère de validité du contrat de société

L'affectio societatis, constitutif de l'acte social, apparaît comme une condition de sa validité. Ce qui a pour effet d'admettre la nullité des sociétés dites fictives.

Principe: Associés qui n'ont aucune intention de s'associer, la société n'a donc pas de réalité et est donc nulle....

En effet depuis que l'on admet ces sociétés, celui qui souhaite exercer une activité économique, sans engager son patrimoine personnel ou du moins l'ensemble, n'a aujourd'hui plus le besoin de chercher des associés de complaisance (les fameux hommes de paille) pour réussir à constituer une société ce qui était le cas avant qu'on admette la société unipersonnelle.

Comment prouver l'intention de s'associer ?

B – Les critiques de l'affectio societatis

Comment prouver l'intention de s'associer ==> critère subjectif

L'affectio sociétatis apparaît comme un critère mou, flou, sans contours, en fonction de la vérité de degrés, selon la forme de la société.

Pourtant encore, la jurisprudence continue à utiliser cette notion d'affectio societatis comme

condition spécifique du contrat de société.

                       IV – Le formalisme

Le droit des sociétés est caractérisé par un certain formalisme,  qui peut étonner, dans la

mesure où il est rarement exigé en droit commercial. Cependant, ce formalisme est justifié en la

matière.

Il a pour vocation de protéger les associés en leur assurant une connaissance de leurs droits et obligations grâce à la rédaction des statuts.

Il est justifié ,ensuite, car il permet une information des tiers qui pourront aisément se renseigner sur la société grâce aux formalités de publicité qui leurs sont imposés.

(La loi du 1er Août 2003, accès des documents par (internet) .

A – L'exigence d'un écrit

La constitution de la société est initiée par la volonté des futurs associés de participer à une activité commune, transcrite dans l'acte de société, qui va déterminer les éléments caractéristiques de la société mais également les rapports que les associés entretiennent avec la société. C'est un élément fondamental de la future vie

de la société et cela donne lieu en général à de longues négociations. Une fois ces négociations

abouties, et que les associés sont parvenus à un accord, il va falloir mettre en forme l'acte social.

En effet l'accord des associés en vue de créer la société doit se transformer en des statuts de société qui sont un acte fondateur et également un acte de référence tout au long de la vie sociale. Au delà de ces statuts, d'autres documents pourront être joints.

            1 – Les statuts

Les statuts de la société sont l'acte par lequel sont établies les règles spécifiques applicables à la société créée, qui va définir précisément la condition juridique de la future personne morale.

                                                         a – L'exigence d'un écrit

En raison de l'importance des statuts leur formation va déroger au principe du consensualisme, c'est à dire que l'on impose un formalisme lié à la gravité de l'acte et à la portée des engagements. En effet, l'article 1835 du code civil énonce « les statuts doivent être établis par écrit ». En revanche, il n'est pas précisé la forme de cet écrit, il s'agira donc le plus souvent d'un acte sous seing privé. Les statuts seront signés par chaque associé ou son représentant qui doit bénéficier à ce titre d'un pouvoir spécial.

                                                        b – Le contenu des statuts

L'article 1835 du code civil indique expressément quel doit être le contenu des statuts, on déroge donc non seulement au principe du consensualisme, mais aussi à la liberté contractuelle puisqu'on impose le contenu de cet écrit.

Dans l'article 1835 du code civil,les statuts doivent contenir l'ensemble des éléments caractéristiques du contrat de société, ainsi que les éléments de nature à identifier la personne morale et enfin les éléments d'organisation interne et externe de la société.

En effet, selon l'article 1835 du code civil les statuts doivent déterminer les apports des associés mais également la forme de la société, son objet, son appellation, son siège social, son capital social, sa durée et les modalités de fonctionnement.

A noter que l'article L202 du code de commerce, qui fixe le contenu  des statuts des

sociétés commerciales est moins exigeant que l'article 1835;en effet, il impose seulement de préciser la forme de la société, sa durée, son objet social, sa dénomination sociale, son siège social et le montant du capital social.

L'article 1835 du code civil n'est applicable impérativement qu'aux sociétés dotées de la personnalité morale; par exemple, dans le cas d'une société en participation ,parfois, les associés préfèrent garder secrète la société et donc ne désirent pas l'immatriculer, ce qui devient donc une société en participation.

                                                         c – La rédaction des statuts

La rédaction des statuts n'est soumise à aucune forme spéciale. Les statuts devront être

personnalisés par les associés (les avocats en pratique qui les représentent); on préféra une forme simplifiée des statuts pour assurer leur souplesse.

         2 – Les actes connexes au statut

En principe, un certain nombre d'actes juridiques sont passés de façon concomitante au statut, ou passés postérieurement au statut pour les compléter.

* Il faut savoir que l'on impose que les statuts soient accompagnés impérativement d'un rapport du commissaire au compte dans les sociétés où sa présence est obligatoire.

*En outre, un préambule et des annexes peuvent être ajoutés au statut. Le préambule expose les origines de la société et les souhaits des associés.

Dès lors le préambule qui n'a aucune force contraignante, sera considéré comme un élément

d'interprétation des statuts en cas de difficultés d'interprétation. Le juge pourra donc se référer au préambule pour interpréter les statuts.

Les annexes quant à elles, sont généralement des documents techniques liés à l'activité de la société.

*Les statuts peuvent également être complétés par un règlement interieur (qui n'a rien à avoir avec le règlement applicable dans une entreprise). C'est un acte qui expose les modalités d'application des statuts.

*Des conventions extrastatutaires entre associés peuvent aussi compléter les statuts.

Ces actes déterminent le fonctionnement de la société à venir; actes juridiques, les statuts vont donc s'imposer aux futurs associés qui vont dès leur signature être soumis au contrat de société qu'ils viennent d'établir.

Selon l'article 1842 du code civil, jusqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable au contrat et obligations.

Dès la signature des statuts, il existe entre les associés, une relation contractuelle mais la société en tant que personnes morale n'existe pas encore.

Pour que la société vienne à la vie juridique, certaines formalités sont imposées (B).

B – Les formalités requises

Pour que la société ait une pleine existence juridique, elle doit être portée aux tiers, c'est le rôle de la publicité  qui est réalisée lors de l'immatriculation de la société. Autrement dit, l'immatriculation est une formalité publicitaire qui confère à la société, sa pleine existence juridique.

(Article 1842 du code civil et à l'article L210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales),

On peut ainsi définir l'immatriculation comme l'opération juridique par laquelle une société est

inscrite au registre du commerce et des sociétés.

Par cette opération, la société se voit attribuer un numéro, un matricule d'identification et se voit

conférer la personnalité morale.

        1 – La publicité faite au greffe du commerce

L'immatriculation de la société, au sens technique du terme, va résulter du seul dépôt des statuts au greffe du tribunal de commerce. Le greffier doit ensuite procéder à des mesures de publicité nécessaires. Aucun délai n'est imposé par la loi et il faut également savoir que le greffier ne va réaliser qu'un contrôle formel des documents qui lui auront été déposés. Il rend alors une décision d'immatriculation dans un délai franc d'un jour ouvrable, si le dossier est complet. Si le dossier est incomplet, le projet sera prorogé pour 5 jours ou refusé.

La décision du greffier fait ensuite l'objet d'une publication au B.O.D.A.C.C c'est à dire au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales, dès lors cette publicité ou B.O.D.A.C.C porte à la connaissance des tiers l'acquisition de la personnalité morale par la société.

         2 – La publicité au journal d'annonce légale

La publicité de la constitution de la société au journal des annonces légales est un moyen de diffusion plus important que le B.O.D.A.C.C. ( exemple la gazette du palais ou les petites affiches). L'information éléctronique est en cours et sera bientôt mis en place.

Dès lors que l'annonce est parue au journal légal, toutes les formalités sont établies 

    ==> la société existe donc à l'égard des tiers.

L'acquisition de la personnalité morale est alors certaine, la société existe de façon autonome à l'égard des associés comme des tiers.