20 novembre 2007
DROIT COMMERCIAL
Ce blog suit une approche linéaire du programme, mais le découpe en grands thèmes dont chacun embrasse un ensemble de sous questions. L’objectif est d’arriver à appréhender l’ensemble de la discipline comme un meuble contenant des tiroirs et des sous tiroirs dans lesquels l’étudiant range méthodiquement ses connaissances. A ces connaissances, nous rajouterons la méthodologie des divers types de devoirs étudiés, ainsi qu’un corrigé pour chaque exercice.
19 novembre 2007
Les conditions du contrat de société
Chapitre I – Le contrat de société
La conclusion du contrat de société nécessite plusieurs conditions: des conditions générales et des conditions spécifiques au contrat de société
Section I – Les conditions générales
Selon l'article 1108 du code civil, plusieurs conditions doivent être réunies relatives au
consentement, à la capacité, à l'objet et enfin à la cause.
I – Le consentement
Le consentement doit être intègre et sincère ensuite.
A – L'intégrité du consentement
L'intégrité du consentement suppose que le consentement soit exempt de vices. La jurisprudence en droit des sociétés est assez rare.
Le consentement ne doit pas avoir été donné par erreur, ni sous l'effet d'un dol ou de la violence.
erreur:
Sont admises:
* l' erreur sur la personne d'un associé mais uniquement dans les sociétés
de personnes marquées par un fort "intuitu personae", mais elle est indifférente dans les sociétés de capitaux.
* l'erreur sur la société, par exemple lorsqu'un associé pense constituer une société à responsabilité limitée aux apports, alors qu'il devient membre d'une société à responsabilité illimitée; elle est alors analysée comme une erreur sur la nature du contrat.
* l'erreur sur les apports, que si elle porte en réalité sur
la nature de l'apport et non sur sa valeur ( En effet, en droit français, on n’admet pas l'erreur sur le prix).
le dol
Au sens de l'article 1116 du code civil, il peut se manifester par des manoeuvres
frauduleuses, (voir le silence mensonger);
manoeuvres frauduleuse d'un associé sans lesquelles un autre associé n'aurait pas contracté.
En pratique, toutefois, ce genre de nullité est rarement admise même si elle peut être invoquée par un associé contestant une cession de droits sociaux.
la violence
Quant à la violence, aucun cas n'est connu en jurisprudence.
effets de ces vices: la nullité
Les effets de ces vices du consentement sont la nullité de l'engagement. Toutefois, il faut relever que la nullité voit son effet limité.
Les rigueurs de la nullité sont en effet limitées pour les sociétés par action et les sociétés à risque limité. Dans ces cas, les vices du consentement ne seront pris en compte que s’ils concernent tous les associés fondateurs.
B – La sincérité du consentement
La sincérité du consentement suppose que la volonté de s'associer soit sincère, qu'elle ne soit pas simulée.
Celle ci peut porter:
*sur l'existence du contrat: ici, les associés n'ont en réalité aucune
intention de s'associer. La société est alors dite fictive.
Cela emporte la nullité de la société car elle ne répond pas au critère distinctif de toute société, tel l'afffectio sociétatis...
* peut porter sur la nature du contrat,notamment lorsque derrière le contrat de société, l'acte apparent est dissimulé à un autre contrat; une convention secrète qui en vérité, est voulue par les parties.
* sur la personne de l'associé: l'associé apparent n'est en réalité qu'un prête nom d'un associé qui demeure caché pour « agir en coulisse », il y alors interposition de personnes. Dans
ce cas, deux contrats sont conclus: un contrat de société mais également un contrat de mandat entre le prête nom et l'associé dissimulé.
Les effets de cette simulation :
Entre les parties : c'est l'acte secret qui l'emporte
sur l'acte apparent en application de la force obligatoire des contrats et de l'autonomie de la volonté.
vis a vis des tiers: le principe est que le tiers a le choix:
_soit de s'en tenir à l'acte apparent
_soit d'invoquer l'acte dissimulé.
Si le tiers décide d'invoquer l'acte dissimulé il le fera sur le fondement de l'action en déclaration de simulation de l'article 1321 du code civil.
L'associé apparent ne peut se soustraire à ses engagements en invoquant la simulation.
Certes, c'est un associé apparent, mais il demeure un associé tout de même.
En règle générale, c'est uniquement lorsque la simulation permet de réaliser une opération
frauduleuse, qu'elle conduira à la nullité.
II – La capacité
C'est l'aptitude d'une personne à participer à la vie juridique, c'est à dire, non seulement à acquérir des droits mais également à les exercer. Lorsque l'on envisage la capacité en droit des sociétés, et que l'on constate qu'il n'y a aucunes règles spéciales, on se réfère donc au droit commun.
A – La capacité des personnes physiques
1 – Le mineur
Le mineur peut être associé à la condition toutefois qu'au sein de cette société, l'associé n'ait pas, en tant que telle, la qualité de commerçant. Dès lors,
le mineur peut être actionnaire d'une société anonyme, ou il peut être associé au sein d'une SARL (société a responsabilité limitée).
Toutefois , il devra agir par l'intermédiaire de son représentant légal s'il n'est pas émancipé. Il faudra l'autorisation du juge des tutelles si le mineur apporte à la société un immeuble ou un fond de commerce.
Même s'il est mineur, il ne peut pas être associé au sein d'une société en nom collectif puisque dans ce type de société, les associés ont la qualité de commerçants en tant que tel; ni être associé commandité dans une société en commande simple ou par action, car les associés commandités ont la qualité de commerçants.
2 – Le majeur incapable
Il peut être associé qu'il soit placé sous sauvegarde de justice sous curatelle ou sous tutelle.
Si le majeur est placé sous curatelle ou sous tutelle, il agira par l'intermédiaire du curateur ou du tuteur et en cas de tutelle, il faudra l'autorisation du conseil de famille en cas d'apport d'un bien.
3 – Les étrangers
Il faut distinguer deux hypothèses:
* les ressortissants d'un état membre de l'Union Européenne; en vertu du principe de non discrimination, ils peuvent être librement associé aux dirigeants d'une société française.
*Les ressortissants des états tiers à l'union, devront bénéficier pour être associés aux dirigeants
d'une autorisation préfectorale.
B – La capacité des personnes morales
Il faut distinguer les personnes morales de droit privé et les personnes morales de droit public:
*Les personnes morales de droit privé peuvent avoir la qualité d'associés, c'est à dire qu'elles peuvent souscrire des parts et actions au sein d'une autre société, qu'elle soit civile ou commerciale, mais à la condition d'avoir la personnalité morale.
Si la société doit avoir la personnalité morale, ceci exclu donc les sociétés en participation et les sociétés créées de fait à défaut de personnalité morale.
Les sociétés civiles ne peuvent être associées au sein d'une société dont l'associé à la qualité de commerçant en tant que tel.
*Les personnes morales de droit public peuvent avoir elles aussi la qualité d'associé mais à des
conditions plus complexes:
+En effet, lorsque l'état entend prendre une participation majoritaire dans une société cela nécessite une loi spécial, A fortiori, en cas de nationalisation.
+Quant aux collectivités locales, elles peuvent être associées mais uniquement dans des sociétés d'économies mixte.
+Quant aux établissements publics, ils peuvent prendre des participations dans toute société à condition que l'activité de cette société soit compatible avec l'objet de l'établissement public et également à la condition de respecter la liberté du commerce et de l'industrie.
III – L'objet
Pour parvenir à réaliser des bénéfices, les associés mènent ce que l'on appel l'entreprise commune, qui est l'objectif immédiat de la société pour réaliser des bénéfices ou une
économie .Il s'agit de l'objet qui est assigné à la société, c'est à dire l'activité que les
associés désignent comme étant celle de la société et à laquelle ils contribueront tout au long de la vie sociale.
Ce sont les associés qui déterminent l'objet social, ce qu'ils doivent faire avec précision car
l'objet social est le critère d'application du principe de spécialité dont relèvent les sociétés en tant que personne morale.
A – La détermination de l'objet social
1 – La définition sociale
La définition de l'objet social tend à la fois à la définition notionnelle et à son libre choix par les
associés.
a – La notion d'objet social
L'objet social tel que nous l'entendons aujourd'hui n'est pas l'objet du contrat de société, mais c'est l'objet de la société elle même, c'est à dire l'activité économique qu'elle exerce.
L'objet social se distingue:
. du but social qui est la réalisation de bénéfices
ou d'économies
.de l'intérêt social,étant un impératif de conduite
qui s'impose aux organes sociaux.
b – le choix de l'objet social par les
associés
L'objet social est librement choisi par les associés et figure dans les statuts de la société.
C'est pourquoi on parle d' "objet social statutaire". Toutefois il n'est pas toujours
équivalent à l'activité réellement exploitée au sein de la société.
Effets de la définition sociale:
Tout d'abord vis à vis des tiers, ils peuvent en principe se prévaloir à l'encontre de la société non
seulement de l'objet social qui figure dans les statuts mais au-delà, de l'activité réelle de la société.
S'ils peuvent se prévaloir de l'activité réelle de la société c'est en vertu de la théorie de l'apparence.
La solution est de définir de la manière la plus large l'objet social dans les statuts.
2 – Le régime juridique de l'objet social
a – Les conditions de validité de l'objet
social
Pour être valable, l'objet social doit répondre à un certain nombre de règles qui sont celles du droit commun des contrats. Or, l'article 1833 énonce que « toute société doit avoir un objet licite».
*L'objet social doit « exister » et donc être rédigé dans les statuts.
*Il doit ensuite être « déterminé », c'est à dire qu'il ne doit pas être trop vague. En pratique, il faut définir l'objet social en une énumération très précise que la société peut accomplir en rajoutant une clause par appui qui précisera que la société peut réaliser ou participer à des opérations qui sont liées directement ou indirectement aux activités précisées dans la liste.
*L'activité doit être « possible »; si ce n'est pas le cas, cela équivaut à une absence d'objet.
*Enfin, l'objet social doit être « licite », c'est à dire qu'il doit être conforme à l'ordre public et aux
bonnes moeurs.
La nullité de la société pour illicéité de l'objet pourra être invoquée à tout moment et cette cause de nullité ne peut faire l'objet d'une régulation.
b – Les effets de la définition de l'objet
social
Par principe, l'objet social détermine la capacité d'agir de la société, il détermine donc les pouvoirs de ses représentants légaux.
Dès lors les représentants légaux ne pourront pas agir au-delà de l'objet social sauf si l'opération est accessoire à l'objet social ou nécessaire à sa réalisation.
L'objet social défini par les statuts détermine en principe la forme social dont la société doit relever.
Lorsque l'objet social de la société est un objet commercial, cela impose que soit adoptée l'une des formes commerciales de la société.
Si une société civile exerce en réalité une activité commerciale, elle sera requalifiée en société
commerciale, ce qui emportera un objet solidaire des associés.
Les sociétés dont l'activité porte sur un objet social prédéterminé, se voient appliquer des règles propres. Par exemple lorsqu'ils ont exploité des professions réglementées tel qu'une pharmacie.
En conclusion, on peut dire que l'objet social qui est défini par les associés doit répondre toutefois à des exigences légales et doit permettre de déterminer l'activité de la société.
B – La spécialité de la société (le principe de spécialité
appliqué aux personnes morales)
Selon ce principe, la personne morale ne peut agir en dehors des limites que lui impose son objet social. Ce principe est une déclinaison de l'effet obligatoire des contrats. Dès lors par application de ce principe, les représentants légaux de la société vont se voir reconnaître tout les pouvoirs pour agir dans la limite de l'objet social mais n'ont aucuns pouvoirs pour agir en dehors de celui-ci.
Il s'agit là de la volonté de protéger les tiers, il y a deux
hypothèses:
==> Dans les sociétés à risques illimités, le principe de spécialité est d'application stricte. Cela
veut dire que le représentant légal de la société, ici le gérant est strictement tenu de
respecter l'objet social et s'il est strictement tenu de respecter l'objet social cela conduit à
affirmer que les actes qui dépassent l'objet social ne lie pas en principe la société. Il faut donc
conseiller aux tiers qui vont conclure avec le gérant de préciser l'objet social de la société (à vérifier).
==>· Dans les sociétés à risques limités, le principe est largement affaibli.
L' article L223-18.5 énonce au sujet de la SARL « citation ». La société est engagée même par
les actes dépassant l'objet social sauf preuve de la mauvaise foi du tiers cocontractant.
La même solution est énoncée à l'article L225-56 du code de commerce à propos de la
société anonyme. Cet article prévoit, en effet, que le dirigeant de la société anonyme doit
exercer ses pouvoirs dans la limite de l'objet social (alinéa 1), mais ce texte précise ensuite à
son alinéa 2 que la société est tout de même engagée à l'égard des tiers par les actes qui ne
relèvent pas de l'objet social sauf preuve de la mauvaise foi du tiers cocontractant. La société
est engagée au regard des actes qui dépassent l'objet social sauf preuve de mauvaise foi.
Cette règle a pour objectif la sécurité des tiers, d'autant qu' ici la responsabilité des associés
est limitée aux apports.
IV – La cause
Il ne faut pas confondre la cause du contrat de société et son objet social.
La cause du contrat c'est la raison pour laquelle plusieurs personnes s'associent, autrement dit, la cause du contrat c'est la création de la société (la raison pour laquelle plusieurs personnes
s'associent). La cause du contrat selon 1832 code civil, les associés contribuent à une entreprise commune pour réaliser des bénéfices ou des économies c'est donc le renchérissement.
La cause du contrat doit être effective et licite, article 1831 du code civil. Ainsi pourront être
annulées pour cause illicite les sociétés qui ne sont constituées que par volonté de fraude (fraude au fisc, fraude à la législation du travail, etc..).
Section II – Les conditions spécifiques
Les conditions spécifiques au contrat de société sont tout d'abord la mise en commun d'apports,
ensuite, la participation aux résultats mais aussi l'affectio societatis sans oublier les conditions de forme.
I – La mise en commun d'apports
L'article 1832 du code civil énonce depuis 1894 que « les associés mettent quelque chose en
commun ». Sa rédaction de 78 précise que ce quelque chose s'agit en fait de bien ou activité. La rédaction actuelle de l'article précise que l'associé affecte à l'entreprise des biens ou leur industrie.
La société ne peut exister que s’il y a apports pour atteindre les
objectifs communs que les associés se donnent.
L'Apport est un contrat par lequel un associé affecte un bien ou un droit à la société en
contrepartie de la remise de titres sociaux,c'est par la réalisation des apports que l'associé acquiert des droits sociaux, parts sociales et droits. En somme, la réalisation d'apports est l'une des obligations essentielles qu'accepte l'associé en entrant en société et qui l'engage à l'égard des autres associés.
C'est à la fois une opération essentielle à la constitution de la société mais
aussi à l'application du statut d'associé en contrepartie de laquelle il reçoit des droits sociaux.
L'objet des apports a été précisé depuis 1804, la diversité des apports (A), et quelque soit l'objet de l'apport, la réalisation de l'apport est obligatoire pour l'associé (B) c'est la nécessité de l'apport.
A – La diversité des apports
Les apports peuvent être des biens ou l'industrie de l'associé. L'article 1843-2 du code civil précise que ces apports à l'attribution de droits sociaux proportionnellement à ses apports.
Ces apports selon leur nature ne confèrent pas les mêmes avantages à la société. Les apports de biens permettent la constitution du patrimoine propre de la société et permet la constitution du capital social considéré comme le gage commun des créanciers sociaux.
L'associé ,en contrepartie de ses apports ,va donc se voir remettre des parts sociales ou actions
puisque ces parts sociales et actions représentent par définition un droit au capital social lors de la dissolution de la société.
L'apport en industrie ne peut être intégré au capital social car il s'agit d'une valeur future.
1 – Les apports en nature
L'apport en nature se définit comme l'apport d'un bien autre que de l'argent et autre qu'une
industrie puisque l'apporteur doit retrouver son bien en principe à l'issue de la vie sociale, il n'est pas indispensable que l'associé apporteur transfère la propriété du bien à la société.
L'apport en nature peut donc être soit un véritable apport en propriété soit un simple apport en
usage.
La question est donc double.
a – L'objet de l'apport
L'objet apporté.
==> l'apport de l'objet en nature c'est tout type de biens (biens meubles, immeubles,
corporels ou incorporels) à la condition toutefois que ce bien entre dans le commerce.
Par exemple il est admis que l'on puisse apporter un fond de commerce tel est l'hypothèse d'un
entrepreneur individuel.
==>Il peut également porter sur une créance dans ce cas la société aura le droit de demander le
paiement de la somme d'argent qui est apporté à la société. Dans ce cas, en cas d'apport d'une
créance il faudra respecter les dispositions 1690 du code civil imposant que le débiteur cédé soit
informé du transfert de la créance.
La valeur de l'apport en nature.
La valeur de l'apport en nature renvoie à la nécessité d'évaluer l'apport. Cette évaluation permettra de déterminer la part de l'apporteur dans le capital social, c'est à dire la valeur des droits qui lui seront remis en conséquence.( Article 1843-2 du code civil.)
L'évaluation est généralement faite sous le contrôle d'un commissaire au compte, est obligatoire pour les sociétés par action et souhaité pour les SARL. L'expert établira un rapport qui sera déposé au greffe en vue de l'immatriculation de la société.
b – Le droit transféré à la société
Les apports en nature peuvent se faire sous deux formes:
*un apport en pleine propriété
Il est l'apport le plus classique en nature. L'opération d'apport est alors un
acte qui transfert l'acte de propriété , l'apporteur transfert la propriété d'un
bien et va recevoir en contrepartie la propriété de titres sociaux (parts ou actions) .
La propriété est transférée à la société au jour de la personnalité morale (c'est à dire de son
immatriculation). Il faut également penser à accomplir les formalités de transfert de propriété
lorsqu'elles sont exigées pour certains biens.
Une fois le transfert de propriété réalisé, l'apporteur doit à la société les mêmes garanties que le
vendeur (garantie des vices cachés et garantie d'évictions).
*un apport en simple jouissance.
L'apport en jouissance consiste quant à lui à la mise en disposition d'un bien au profit de la société. Si le bien est mis à disposition de la société, l'apporteur conserve la propriété du bien et reçoit en contrepartie des droits sociaux qui sont équivalents à l'usage du bien.
L'apport en jouissance peut être assimilé à un bail, dès lors l'apporteur doit les mêmes garanties que le bailleur c'est à dire la garantie d'éviction. L'apporteur reste donc tenu des risques de la chose puisqu'il est toujours propriétaire.
Si les biens apportés en jouissance sont des choses fongibles ou consomptibles, leur jouissance est considérée comme en transférant la propriété. Dès lors, même si l'apport n'est qu'en jouissance, la société va en acquérir la propriété à charge pour elle d'en restituer l'équivalent au jour de la dissolution.
2 – L'apport en numéraire
C'est l'apport par lequel l'associé s'engage à remettre une somme d'argent à la société; c'est le type d'apport le plus courant.
Les apports en numéraires vont être soumis à un régime tout à fait différent selon la forme de la
société, selon qu'il s'agisse d'une société de personnes ou de capitaux.
Dans une société de personnes
Les associés sont tenus des dettes sociales .la réalisation d'apport en numéraire. puisqu'elle assure la constitution d'un fond financier à la société. a peu d'importance.
En effet les créanciers pourront se retourner contre les associés tenus solidairement des dettes
sociales.
Dès lors la réalisation des apports peut se faire à tout moment. Il n'y a aucun délai butoir ou date
limite pour la libération des apports. L'essentiel c'est que l'apport ne soit pas fictif.
Dans une société de capitaux
Le versement des apports en numéraire est fondamental puisque les associés ne sont engagés qu'à la hauteur de leurs apport. Ce sont ces apports qui constituent le gage commun des créanciers sociaux. Compte tenu de cette réalité, il est imposé que le versement de la somme d'argent intervienne en principe immédiatement dès la signature des statuts.
Les fonds seront ensuite remis à un dépositaire agrée afin d'établir le montant exact des apports et seront bloqués jusqu'à l'immatriculation de la société.
Le principe de remise immédiate des fonds est tout à fait rigoureux,toutefois, une certaine souplesse a été autorisée par la loi qui autorise que les statuts (associés) puissent prévoir que le versement des apports soit progressif.
Un délai maximum de 5 ans est posé.
Il faut distinguer:
_ la souscription des apports
Par la souscription des apports l'associé s'engage à effectuer un apport d'un montant déterminé
_ la libération de l'apport.
Par la libération de l'apport, l'associé exécute son engagement, autrement dit, verse la somme promise.
Il faut noter que ce n’est pas par la souscription de l'apport qu'on acquiert la qualité d'associé, c'est uniquement lorsque l'ensemble des apports sont souscrits, que la société peut exister.
3 – L'apport en industrie
Il n'est pas intégré au capital social mais n'en est pas moins utile à la société.
L'apport en industrie peut se définir comme l'apport par lequel le futur associé s'engage à travailler au seul bénéfice de la société pour une activité déterminée. L'associé peut avoir une autre activité à condition qu'elle soit étrangère à l'activité de la société.
Les apports en industrie sont traditionnellement interdits dans les sociétés de capitaux pour assurer un capital social réel suffisant au bénéfice des créanciers. Toutefois la loi NRE de
2001 autorise exceptionnellement les apports en industrie pour les SARL, ils sont toutefois exclus de la détermination du capital social.
L'apporteur en industrie:
_ ne doit pas être assimilé à un salarié; il s'agit d'un véritable associé.
On constatera l'existence de l'affectio societatis et l'absence de lien de subordination qui permettent et d'exclure celle de salarié.
_ bénéficie des mêmes droits que les autres associés, c'est à dire droits au bénéfice et à l'actif net.
Toutefois, les droits de l'apporteur en industrie a des particularités. La particularité de dépendre
directement de la personne de l'associé. Les titres sont alors incessibles; cela a été posé
par la jurisprudence le 9 février 1955.
L'évaluation des apports en industrie est en principe faite par les statuts. Si ce n'est pas le cas,
l'article 1844-1 prévoit à titre supplétif que l'apporteur en industrie se voit accordé des droits égaux à celui des associés qui a le moins apporté.
B – La nécessité des apports
Ils sont nécessaires en ce qu' ils sont tout d'abord la manifestation de l’affectio societatis et contribuent à la qualité d'associé et permettent à la société d'exercer son activité.
L'exigence d'apports varie selon le type de sociétés. En effet, le total des apports constitue le capital social de la société, qui constitue le gage commun des créanciers.
*Dans les sociétés à risques limités aux apports la loi va imposer un capital social minimum. Le
montant des apports doit atteindre le minimum fixé par la loi.
Depuis la loi du 1 aout 2003 l'exigence d'un capital social minimum pour la SARL a disparu.
* Dans les sociétés à risques illimités il n'y a pas de minimum, il peut donc avoir un capital social égal a 1€.
La nécessité des apports justifie la vigueur des sanctions prévues en l'absence d'apports.
Deux hypothèses:
1 – L'absence de réalisation des apports
Cette absence a des conséquences différentes qu'il s'agisse d'apports en nature ou en numéraire.
a – Les apports en nature
Aucune règle particulière n'est prévue pour la sanction d'un défaut de réalisation. Reste toutefois
que l'article 1843-3.1 rappelle que l'apporteur est débiteur de ce qu'il a promis. Dès lors, la réalisation tardive d'un apport est constitutive d'une inexécution du contrat de société et l'on pourra dès lors sanctionner cette inexécution de dommages
et intérêts au profit de la société.
On peut même envisager l'exécution forcée de la dette contractée à l'égard de la société, par
exemple en autorisant la saisie du bien promis.
b – Les apports en numéraire
Pour une société de capitaux, le défaut de libération des apports en numéraire des associés va
emporter de plein droit le cours des intérêts moratoires.
( article 1843-3 alinéa 5 du code civil). De plus, des dommages et intérêts peuvent
être réclamés à l'associé même s'il n'est pas de mauvaise foi.
Pour les sociétés par action, il est prévu, en outre, un système de résiliation – exclusion de l'actionnaire, qui consiste à priver l'actionnaire de ses droits et que les actions
seront vendues si la mise en demeure de payer rester sans effets. (L228-27 à L228-29 du code de commerce).
Dans les autres sociétés de capitaux, il pourra être recouru à la saisie qui constitue ici une exécution forcée, voir même être procédé au rachat des titres par la société en vue de leur annulation.
Dans une société de personnes, la libération des apports n'est soumise à
aucun délai, dès lors il n'y aura pas de sanctions à l'égard des associés qui tarderaient à
s'exécuter (sauf en cas de mauvaise foi de l'associé).
2- L'absence de prévision d'apports
Le défaut pur et simple d'apport (et non pas l'absence de réalisation de l'apport) est sanctionné par la nullité de la société parce qu'il n'y a pas ici un des éléments constitutifs du contrat de société.
Problématiques:
* La nullité de la société est elle encourue alors qu'un seul des associés n'a pas
réalisé d'apports ?
La majorité des auteurs pensent que la réponse est positive (la nullité est encourue) dans ce cas les autres associés n'ont plus qu'à constituer une nouvelle société entre eux.
D'autre part, on peut se demander si la nullité de la société est encourue en cas d'apport fictif ?
L'apport existe, mais il est fictif. ( exemple un brevet mais périmé) . La première directive
communautaire a limité les cas de nullité des sociétés et notamment a refusé que les sociétés soient annulées pour fictivité des apports,( directive du 9 mars 1968 pour protéger les tiers, restreindre les cas de nullité).
La fictivité partielle de l'apport (par exemple la surévaluation d'un apport ou sa sous évaluation
n'emportera que la mise en oeuvre de la responsabilité de l'apporteur et des dirigeants de la société,éventuellement leur responsabilité pénale) .
II – La participation aux résultats
Elle doit tout d'abord être expliquée dans son principe (A) avant d'en préciser les modalités (B).
A – Le principe de participation aux résultats
1 – La participation aux bénéfices ou aux économies
La définition de la société dans le code civil de 1804 soulignait que la société était crée en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.
C'est cette définition qui permet seule de distinguer la société de groupement
proche tel que l'association. On a toujours admis que le caractère lucratif de la société implique la participation aux bénéfices (article 1832 du code civil).
Mais la vraie question a été de savoir s'il fallait retenir une définition stricte du bénéfice autrement dit s'il fallait définir le bénéfice comme le gain effectif, ou s’il fallait retenir de façon large de la notion de bénéfices qui conduirait à y inclure la notion d'économie.
La question est devenue cruciale en 1901, lorsque la loi sur les associations l'a définie de façon
résiduelle (l'association), par contraste avec la définition de la société proposé par l'article 1832 du code civil.
L'association est « la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en
commun de façon permanente leurs connaissances ou leurs activités dans un but autre que de
partager les bénéfices ».
C'est en 1914 que la cour de cassation dans un arrêt commune de Manigod va définir ce qu'elle
entend par "bénéfice". Elle va énoncer que le bénéfice c'est « le gain pécuniaire ou le gain matériel qui ajoute à la fortune des associés ».
Il a fallu attendre la loi de 1978 pour que soit précisée la définition légale de la société par le législateur qui est venu préciser que le but lucratif de la société puisse être non seulement le
partage des bénéfices mais aussi la réalisation d'une économie.
On peut retenir que le bénéfice correspond à un gain pécuniaire mais aussi un bien matériel, la
distribution d'actions ou le partage de la jouissance d'un bien.
Quant aux économies on entend généralement ici, une économie en numéraire, comme par exemple l'achat a un moindre coût de certaines marchandises.
2 – La contribution aux pertes
Selon l'article 1932 du code civil, en contrepartie de la participation aux bénéfices les associé
s'engagent à contribuer aux pertes.
Les pertes sont des dettes que la société ne peut pas régler et doivent être distinguées de la notion de l'obligation.
L'obligation aux pertes ne concerne que les apports entre les associés et la société.
La contribution aux pertes détermine la part de chaque associé aux pertes éventuelles.
Chaque associé contribue aux dettes proportionnellement à la part du capital qu'il détient;
autrement dit, une contribution proportionnelle à ses apports.
La contribution aux pertes se fait en principe lors de la liquidation de la société et non à l'issue de chaque exercice.
Tant que dure la vie de la société, les pertes sont reportées au passif du bilan. Lorsqu'en fin de vie la société est liquidée, le liquidateur va désintéresser les créanciers sociaux. Lorsque l'actif ne suffit pas à désintéresser les créanciers, les associés ne vont pas récupérer leurs apports, c'est à dire, la mise initiale qui a permis de démarrer la société. Telle est donc la nature de leur contribution aux pertes.
Dès lors on peut dire qu'ils perdent leur mise initiale mais s'ils perdent leur mise initiale on ne peut rien exiger de plus d'eux; c'est la responsabilité limité aux apports.
Quant à l'obligation aux dettes, relative au droit de poursuite des créanciers, elle est fonction de la nature de la société puisqu'elle ne concerne que les sociétés à risques limités.
Dès lors sont tenus d'une obligation aux dettes à l'égard des créanciers sociaux:
_ les associés d'une société en nom collectif
_les associés commandités d'une société en commandite simple
_ _les associés d'une société en commandite par action seront tenus solidairement et indéfiniment des dettes sociales.
Autrement dit, si l'actif de la société ne suffit pas à désintéresser les créanciers, ces associés
pourront être poursuivis au delà de leur mise initiale sur leur patrimoine propre, jusqu'à leur ruine finalement si besoin. Leur responsabilité est illimitée.
B – Les modalités de la participation
Le principe est celui de la proportionnalité; en effet, la participation des associés est proportionnelle à leur part dans le capital social, c'est ce que pose l'article 1844-1 du code civil.
Toutefois cette règle n'est pas une règle d'ordre public, des dérogations sont donc autorisées. Les statuts peuvent ainsi prévoir de façon tout à fait licite, un mode de répartition inégalitaire ce que l'on appel une clause d'inégalité de traitement.
Comment justifier que l'on accepte ces clauses ?
Les associés peuvent avoir des rôles différents dans une société, certains s'appliqueront activement ( "associés actifs" ) dans la vie de la société, alors que d'autres associés dits" passifs" ne font en réalité qu'un simple placement financier. Il paraît donc ainsi tout à fait concevable de favoriser ces associés actifs, en leur accordant un supplément de dividendes.
Il est d'autres cas, où il y aura une participation égalitaire, autrement dit, chaque associé participera de façon égale aux bénéfices et aux pertes, même si les apports n'ont pas la même valeur.
Ces dérogations ne sont pas sans limites, si la liberté des associés leur est accordée pour prévoir une participation inégalitaire est limitée. L'article 1844-1 prohibe les clauses léonines (article à vérifier) .
Selon cet article, « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites".
III – L'affection societatis
L'affection societatis est une condition spécifique au contrat de société alors pourtant qu'elle n'est pas mentionnée à l'article 1832 du code civil, c'est ce que l'on appel l'élément intentionnel de l'acte social, c'est à dire l'intention de s'associer.
La jurisprudence retient cette définition: « c'est la volonté de collaborer activement sur un pied d'égalité à la gestion des affaires sociales".
A – Les fonctions de l'affectio societatis
C'est donc un critère de l'acquisition de la qualité d'associé. Au delà, il est également un critère de qualification du contrat de société mais également un critère de validité du contrat de société.
1 – L'affectio societatis critère de qualification du contrat de société.
C'est un élément de qualification du contrat de société, en tant que tel c'est donc un moyen de
distinguer le contrat de société, d'autres actes qui donnent naissance à une communauté de
personnes.
L'exemple classique est celui de la société crée de fait qui est une société dans laquelle, les formes de la société ne sont pas respectées, généralement aucun contrat, aucun statut n'est rédigé et la société n'est pas immatriculée. Mais si les conditions de forme ne sont pas respectées, le fond existe , c'est à dire que les associés ont l'affectio societatis.
Dès lors, c'est bien l'affectio societatis qui permet de retenir la qualification de société crée de fait, et par exemple, pas celle de contrat de travail.
Exemple de deux concubins qui travaillent ensemble, s'il existe un lien de subordination ce sera un contrat de travail, sinon il y a collaboration c'est a dire associés sur un même pied d'égalité, affectio societatis alors c'est une société crée de fait.
2 – L'affectio societatis critère de validité du contrat de société
L'affectio societatis, constitutif de l'acte social, apparaît comme une condition de sa validité. Ce qui a pour effet d'admettre la nullité des sociétés dites fictives.
Principe: Associés qui n'ont aucune intention de s'associer, la société n'a donc pas de réalité et est donc nulle....
En effet depuis que l'on admet ces sociétés, celui qui souhaite exercer une activité économique, sans engager son patrimoine personnel ou du moins l'ensemble, n'a aujourd'hui plus le besoin de chercher des associés de complaisance (les fameux hommes de paille) pour réussir à constituer une société ce qui était le cas avant qu'on admette la société unipersonnelle.
Comment prouver l'intention de s'associer ?
B – Les critiques de l'affectio societatis
Comment prouver l'intention de s'associer ==> critère subjectif
L'affectio sociétatis apparaît comme un critère mou, flou, sans contours, en fonction de la vérité de degrés, selon la forme de la société.
Pourtant encore, la jurisprudence continue à utiliser cette notion d'affectio societatis comme
condition spécifique du contrat de société.
IV – Le formalisme
Le droit des sociétés est caractérisé par un certain formalisme, qui peut étonner, dans la
mesure où il est rarement exigé en droit commercial. Cependant, ce formalisme est justifié en la
matière.
Il a pour vocation de protéger les associés en leur assurant une connaissance de leurs droits et obligations grâce à la rédaction des statuts.
Il est justifié ,ensuite, car il permet une information des tiers qui pourront aisément se renseigner sur la société grâce aux formalités de publicité qui leurs sont imposés.
(La loi du 1er Août 2003, accès des documents par (internet) .
A – L'exigence d'un écrit
La constitution de la société est initiée par la volonté des futurs associés de participer à une activité commune, transcrite dans l'acte de société, qui va déterminer les éléments caractéristiques de la société mais également les rapports que les associés entretiennent avec la société. C'est un élément fondamental de la future vie
de la société et cela donne lieu en général à de longues négociations. Une fois ces négociations
abouties, et que les associés sont parvenus à un accord, il va falloir mettre en forme l'acte social.
En effet l'accord des associés en vue de créer la société doit se transformer en des statuts de société qui sont un acte fondateur et également un acte de référence tout au long de la vie sociale. Au delà de ces statuts, d'autres documents pourront être joints.
1 – Les statuts
Les statuts de la société sont l'acte par lequel sont établies les règles spécifiques applicables à la société créée, qui va définir précisément la condition juridique de la future personne morale.
a – L'exigence d'un écrit
En raison de l'importance des statuts leur formation va déroger au principe du consensualisme, c'est à dire que l'on impose un formalisme lié à la gravité de l'acte et à la portée des engagements. En effet, l'article 1835 du code civil énonce « les statuts doivent être établis par écrit ». En revanche, il n'est pas précisé la forme de cet écrit, il s'agira donc le plus souvent d'un acte sous seing privé. Les statuts seront signés par chaque associé ou son représentant qui doit bénéficier à ce titre d'un pouvoir spécial.
b – Le contenu des statuts
L'article 1835 du code civil indique expressément quel doit être le contenu des statuts, on déroge donc non seulement au principe du consensualisme, mais aussi à la liberté contractuelle puisqu'on impose le contenu de cet écrit.
Dans l'article 1835 du code civil,les statuts doivent contenir l'ensemble des éléments caractéristiques du contrat de société, ainsi que les éléments de nature à identifier la personne morale et enfin les éléments d'organisation interne et externe de la société.
En effet, selon l'article 1835 du code civil les statuts doivent déterminer les apports des associés mais également la forme de la société, son objet, son appellation, son siège social, son capital social, sa durée et les modalités de fonctionnement.
A noter que l'article L202 du code de commerce, qui fixe le contenu des statuts des
sociétés commerciales est moins exigeant que l'article 1835;en effet, il impose seulement de préciser la forme de la société, sa durée, son objet social, sa dénomination sociale, son siège social et le montant du capital social.
L'article 1835 du code civil n'est applicable impérativement qu'aux sociétés dotées de la personnalité morale; par exemple, dans le cas d'une société en participation ,parfois, les associés préfèrent garder secrète la société et donc ne désirent pas l'immatriculer, ce qui devient donc une société en participation.
c – La rédaction des statuts
La rédaction des statuts n'est soumise à aucune forme spéciale. Les statuts devront être
personnalisés par les associés (les avocats en pratique qui les représentent); on préféra une forme simplifiée des statuts pour assurer leur souplesse.
2 – Les actes connexes au statut
En principe, un certain nombre d'actes juridiques sont passés de façon concomitante au statut, ou passés postérieurement au statut pour les compléter.
* Il faut savoir que l'on impose que les statuts soient accompagnés impérativement d'un rapport du commissaire au compte dans les sociétés où sa présence est obligatoire.
*En outre, un préambule et des annexes peuvent être ajoutés au statut. Le préambule expose les origines de la société et les souhaits des associés.
Dès lors le préambule qui n'a aucune force contraignante, sera considéré comme un élément
d'interprétation des statuts en cas de difficultés d'interprétation. Le juge pourra donc se référer au préambule pour interpréter les statuts.
Les annexes quant à elles, sont généralement des documents techniques liés à l'activité de la société.
*Les statuts peuvent également être complétés par un règlement interieur (qui n'a rien à avoir avec le règlement applicable dans une entreprise). C'est un acte qui expose les modalités d'application des statuts.
*Des conventions extrastatutaires entre associés peuvent aussi compléter les statuts.
Ces actes déterminent le fonctionnement de la société à venir; actes juridiques, les statuts vont donc s'imposer aux futurs associés qui vont dès leur signature être soumis au contrat de société qu'ils viennent d'établir.
Selon l'article 1842 du code civil, jusqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable au contrat et obligations.
Dès la signature des statuts, il existe entre les associés, une relation contractuelle mais la société en tant que personnes morale n'existe pas encore.
Pour que la société vienne à la vie juridique, certaines formalités sont imposées (B).
B – Les formalités requises
Pour que la société ait une pleine existence juridique, elle doit être portée aux tiers, c'est le rôle de la publicité qui est réalisée lors de l'immatriculation de la société. Autrement dit, l'immatriculation est une formalité publicitaire qui confère à la société, sa pleine existence juridique.
(Article 1842 du code civil et à l'article L210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales),
On peut ainsi définir l'immatriculation comme l'opération juridique par laquelle une société est
inscrite au registre du commerce et des sociétés.
Par cette opération, la société se voit attribuer un numéro, un matricule d'identification et se voit
conférer la personnalité morale.
1 – La publicité faite au greffe du commerce
L'immatriculation de la société, au sens technique du terme, va résulter du seul dépôt des statuts au greffe du tribunal de commerce. Le greffier doit ensuite procéder à des mesures de publicité nécessaires. Aucun délai n'est imposé par la loi et il faut également savoir que le greffier ne va réaliser qu'un contrôle formel des documents qui lui auront été déposés. Il rend alors une décision d'immatriculation dans un délai franc d'un jour ouvrable, si le dossier est complet. Si le dossier est incomplet, le projet sera prorogé pour 5 jours ou refusé.
La décision du greffier fait ensuite l'objet d'une publication au B.O.D.A.C.C c'est à dire au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales, dès lors cette publicité ou B.O.D.A.C.C porte à la connaissance des tiers l'acquisition de la personnalité morale par la société.
2 – La publicité au journal d'annonce légale
La publicité de la constitution de la société au journal des annonces légales est un moyen de diffusion plus important que le B.O.D.A.C.C. ( exemple la gazette du palais ou les petites affiches). L'information éléctronique est en cours et sera bientôt mis en place.
Dès lors que l'annonce est parue au journal légal, toutes les formalités sont établies
==> la société existe donc à l'égard des tiers.
L'acquisition de la personnalité morale est alors certaine, la société existe de façon autonome à l'égard des associés comme des tiers.
le cas pratique
Le cas pratique
Le cas pratique, c'est aussi ce que l'on appelle consultation ou consultation juridique. Ca consiste, à partir de faits, d'un cas pratique, à donner les problèmes de droits qui se posent et les solutions que l'on peut apporter soit en répondant à des questions posées avec le cas pratique, soit simplement à partir de faits.
C'est un exercice aussi bien de droit public (constitutionnel, mais surtout administratif) que de droit privé (civil, commercial) très développé.
Pour résoudre un cas pratique, il faut que vous soyez aussi structuré que possible et que vous vous posiez les bonnes questions (posez les toutes et éliminez celles qui sont absurdes à postériori). Les profs veulent le cours et la logique d'un raisonnement juridique, pas forcément la bonne solution.
D'abord on vous donne les faits. Lisez les 2 ou 3 fois, puis soulignez tout ce qui peut avoir de l'importance (faites un tri).
A partir de là, demandez-vous toutes les possibilités qui existent pour résoudre un tel litige et si possible satisfaire celui qui vous consulte.
Ensuite posez les conditions pour que votre raisonnement soit applicable, puis cherchez à voir s'il l'est en l'espèce. Envisagez toutes les hypothèses, dans le sens de votre client comme pour mettre en doute le raisonnement qui lui serait défavorable, c'est ce que l'on appelle le syllogisme juridique (droit - espèce). Vous ne retiendrez cependant qu'une seule hypothèse, la plus vraisemblable...
Une fois le raisonnement et donc la solution trouvés, et retenus (ne retenez pas les fantaisistes), vous commencez l'introduction :
5 points seulement :
1 - les faits.
On les résume au maximum, en enlevant le superflu, mais en conservant tous ce qui pourrait avoir de l'importance...
2 - La qualification des faits.
Ici, il faut mettre en forme les faits, leur donner un sens juridique, qualifier un contrat par exemple...
3 - La question de droit
Comme pour le commentaire elle découle de la qualification des faits et de l'énoncé du problème. Elle s'introduit également par "il s'agit de savoir si..."
4 - Les différentes solutions possibles en principe.
C'est ici surtout l'occasion en fait d'écarter tout ce qui est fantaisiste, vous énoncez ici les questions que l'on doit se poser afin de trouver la solution au litige. On se retrouve finalement avec quelques questions (si celles ci étaient déjà posées, on les retrouve ici, à moins de faire une introduction plus courte pour chaque question).
5 - Annonce du plan.
Ici pas de titre, on anonce juste le raisonnement que l'on va suivre, de manière aussi claire que possible.
Le développement :
Pas de titre, de chapeau, ou de phrase de transition. En revanche tout doit être structuré, on doit savoir où vous en êtes dans votre raisonnement : anoncez les points que vous aborderez, proposez les solutions, retenez-en une, la plus probable...
Ensuite, après avoir étudié toutes les questions et fournit une réponse à chacune d'elles, faites une synthèse, une conclusion de ce à quoi votre client peut prétendre. Pour terminer, énoncez lui tous ses droits, les manières qu'il a de les faire valoir, les actions, les juridictions, les délais, appel ...
Ca y est, c'est fini ;)
Maintenant que vous connaissez la méthode, rendez vous sur le forum afin de la mettre en pratique et également de voir un corrigé.
Les associés
LES ASSOCIES
La notion d’associé se définit à partir de deux critères : la réalisation d’un apport et la participation à la vie sociale. L’associé ne se voit pas reconnaître un véritable statut, mais il dispose d’un certain nombre de droits individuels. Ces droits peuvent, la cas échéant, être réduits mais ne peuvent être supprimés sans son consentement. Ils échappent donc exceptionnellement à la loi de la majorité, devenue la règle dans la plupart des sociétés.
La loi n’a précisé ni le domaine ni l’étendue de ces droits. La détermination de ces droits individuels s’est donc élaborée au cas par cas, à l’occasion soit d’une clause statutaire, soit d’une décision prise en assemblée générale pour lesquelles l’associé considère qu’elles portent atteinte à ses droits. Cette atteinte est plus souvent relevée dans les grandes sociétés, notamment les sociétés par actions, que dans les petites sociétés plus respectueuses de la volonté de chaque associé.
PLAN. Le domaine des droits individuels de l’associé est en expansion, bien que parfois ces droits soient limités dans leur mise en oeuvre. Il comporte le droit de participer à la vie sociale (S1), le droit au maintient de la qualité d’associé (S2) et le droit de céder ses titres (S3). Il convient de souligner que l’exercice de ses droits est soumis à l’appréciation des juges qui en viennent à sanctionner certains abus de droit des sociétés (S4).
Section I) Le droit participer à la vie sociale
SECTION1) Le droit de participer à la vie sociale
Le droit de participer à la vie sociale recouvre plusieurs prérogatives qui sont soit d’ordre pécuniaire, soit d’ordre extra pécuniaire. Parmi ces dernières,
le droit de participer aux décisions sociales s’exprime principalement
par le droit de vote accordé à chaque associé. Mais l’effectivité de ce droit est subordonné à une information préalable nécessaire à la participation à la vie sociale. Il en découle un droit pour chaque associé d’être informé quel que oit le montant de sa participation dans le capital social.
C’est ainsi que l’on peut distinguer le droit à l’information (A), le droit de vote (B) et le droit de participer aux dividendes (C).
S1) Le droit à l’information
A) Droit à l’information
Il n’existe pas à proprement parler de disposition posant le principe d’un droit à l’information des associés. Néanmoins, l’étude du droit spécial des sociétés fera apparaître des dispositions souvent identiques pour chaque types de sociétés. Le droit des actionnaires à l’information sociale fait l’objet d’une attention toute particulière de la part du législateur qui pose des règles spécifiques et précises. Une distinction fondamentale repose sur un droit occasionnel et un droit permanent à l’information.
B) Un droit occasionnel à l’information
Il résulte de l’article 1856 du Code civil pour les sociétés civiles complété par les dispositions de l’article 40 du décret du 3 juillet 1978 que les comptes sociaux doivent être communiqués à tout associé, quelle que soit sa participation dans le capital social, avant la réunion de l’assemblée annuelle. Une règle identique existe pour les sociétés commerciales. La sanction du respect de cette information minimale est la nullité de la délibération prise en assemblée générale, sauf si par ailleurs l’associé a bénéficié d’une information suffisante.
Ce droit à l’information est complété par un droit de poser des questions écrites. Tout associé a en effet le droit de poser à l’organe de gestion des questions écrites sur la gestion de la société. Cette méthode des questions écrites à d’abord été pratiquée dans les sociétés en nom collectif (SNC) et dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL). La loi du 1er mars 1984 sur la prévention des difficultés des entreprises l’a étendue aux sociétés par actions. Ce droit n’est soumis à aucune condition de participation dans le capital social. Les dirigeants sont tenus de répondre aux questions qui leurs sont ainsi adressées. Ce droit connaît des modalités distinctes suivant les types de sociétés.
C) Le droit d’obtenir des documents sociaux.
De manière permanente, le droit est reconnu à tout associé d’obtenir communication des documents sociaux. Dans les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif, aucune restriction n’est posée et ce droit porte sur tout document émis par la société. En revanche, dans les sociétés anonymes (SA) et à responsabilité limitée, ce droit est doublement limité : seuls certains documents limitativement énumérés peuvent être communiqués, et seuls ceux relatifs aux trois derniers exercices. Un associé qui se voit opposer un refus de la part de la société peut obtenir communication de ces documents par voie judiciaire.
S2) Le droit de vote
A) Droit de vote
Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives, énoncé à l’article 1844 du Code civil, est un droit essentiel de l’associé. Il trouve sa meilleure expression dans le droit de vote. Ce droit est d’ordre public et, par conséquent, les statuts ne peuvent supprimer le droit de vote d’un associé dans les cas non prévus par la loi.
B) L’attribution du doit de vote.
En principe, le droit de vote est attribué à tout associé. Mais des situations particulières appellent des précisions. En cas d’indivision comportant des droits sociaux, le droit de vote ne peut être exercé que par un mandataire unique choisi parmi ou en dehors des indivisaires. Lorsqu’il y a désaccord, le mandataire sera désigné en justice a la demande du plus diligent.
Si une part est grevée d’usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier (C.civ.art.1844,al.3). Les statuts peuvent néanmoins aménager cette disposition, sous réserve qu’il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives et que l’usufruitier puisse voter les décisions concernant les bénéfices.
Un auteur souligne parfaitement le paradoxe auquel confinent ces solutions: le droit des biens impose la nullité des clauses déniant tout droit de vote à l’usufruitier non considéré comme associé, tandis que le droit des sociétés autorisent inversement à priver de droit de vote le nu-propriétaire, pourtant considéré comme associé en titre.
L’associé a le droit de disposer de son vote et de s’engager par des conventions de vote. Néanmoins une convention par laquelle un associé transférerait son droit d vote à un tiers serait illicite. De même pour une convention par laquelle un associé s’engagerait à voter, par avance, dans un sens déterminé, ou encore qui ne laisserait aucune liberté de choix aux associés pour la détermination d’un mandataire social. Il ne faut pourtant pas en conclure que toute convention relative au droit de vote est nulle. En effet, une convention qui se borne à limiter la liberté de choix des actionnaires dans l’intérêt social a pu être considérée comme valable. Il convient donc de distinguer les conventions de vote dont la durée est limitée et qui ne portent pas atteinte à l’intérêt social des autres conventions.
C) La suppression du droit de vote
Elle reste circonscrite à des cas particuliers, notamment dans les sociétés anonymes et dans les sociétés à responsabilité limitée. Ainsi la loi prévoit-elle cette suppression pour éviter les conflits d’intérêts entre l’actionnaire et la société. En outre, l’associé peut être privé de son droit de vote à titre de sanction : tel est le cas des actions qui n’auraient pas été libérées à échéance.
D) L’exercice du droit d vote
En principe, il revient à l’associé en personne d’exercer personnellement son droit de vote au cours d’une assemblée générale régulièrement convoquée. Néanmoins, un associé à la possibilité de se faire représenter soit par un mandataire désigné par l’associé soit par les dirigeants sociaux par l’intermédiaire d’un mandat en blanc. C’est donc seulement dans le premier cas que l’associé pourra imposer à son mandataire le sens de son vote.
Le droit de vote par correspondance est admis. C’est un droit intangible : il n’a pas à être prévu dans les statuts qui, en outre, ne pourraient déroger à son organisation légale et réglementaire.
Dans les sociétés comportant peu d’associés, la loi consacre le droit de participer par voie de consultation écrite. Elle permet d’éviter la convocation d’une assemblée générale. Chaque associé reçoit alors le texte des résolutions proposées, ainsi que les documents nécessaires pour l’informer sur la ou les questions à l’ordre du jour. Chacun retourne à la société un formulaire indiquant le sens de son vote. Cependant, cette pratique n’est pas reconnue pour tous les types de décisions. Ainsi, l’assemblée générale annuelle chargée d’approuver les comptes sociaux ne peut être remplacée par une consultation écrite. Sous certaines conditions, la loi prévoit de même que le consentement donné par l’ensemble des associés à un acte vaut approbation de celui-ci. Cette solution résulte de l’article 1854du Code civil pour les sociétés civiles. Elle existe pour les sociétés en non collectif et a été étendue aux sociétés à responsabilité limitée par la loi du 11 février 1994, lorsque les statuts en prévoient la possibilité et que les décisions susceptibles d’être prises de cette manière sont précisées.
S3) Le droit aux dividendes
A) Droit aux dividendes
Il résulte des termes de l’article 1832 du Code civil que tout associé profité des résultats positifs produits par l’activité sociale, que celle-ci réalise des bénéfices ou simplement des économies. Ce droit de participer aux résultats s’exprime principalement par la perception d’un dividende en cours de vie sociale, accompagnée, le cas échéant, d’un droit sur les réserves. A la dissolution de la société, la mesure du dividende final est donnée par le boni de liquidation.
Le dividende est la part de bénéfice attribuée à chaque actionnaire. Mais le droit de chaque associé au partage des résultats n’est pas absolu. L’assemblée générale est en effet souveraine pour décider d’une mise en réserve systématique des bénéfices sociaux, à condition de ne pas commettre un abus de droit. Après avoir approuvé les comptes de l’exercice, prélevé les sommes destinées à être mises en réserve et constaté l’existence de sommes distribuables, l’assemblée en fixe le montant. Dans ces conditions, la notion de dividendes se distingue nettement de la notion de bénéfices sociaux.
En principe, le dividende est payé en numéraire. Dans les sociétés anonymes, néanmoins, les statuts peuvent offrir aux actionnaires le choix entre le paiement du dividende en numéraire et son paiement sous la forme d’actions nouvelles. Les sommes distribuables sont réparties, en fonction de la fraction du capital détenue par chacun des associés. Les statuts peuvent valablement accorder à certains associés une part de dividende supérieure à celle à laquelle leur participation au capital donnerait droit. Il convient alors de créer des actions ou des parts sociales privilégiées. On ne peut accorder en revanche aux associés d’une société, par voie de stipulation statutaire, un intérêt dont le montant st prédéterminé et qui serait versé en l’absence de dividende.
B) Dividendes fictifs
Tout dividende distribué en violation des règles sur l’approbation des comptes et la constatation d’un bénéfice distribuable est un dividende fictif (C. com.art.L.232-12,al.3). Les sanctions prévues en ce cas sont pénales et civiles. Elles peuvent engager la responsabilité des dirigeants, mais aussi, le cas échéant, des commissaires aux comptes. Quant aux associés, ils doivent restituer à la société les dividendes indus, des lors qu’il est établi qu’ils avaient eu connaissance du caractère irrégulier de cette distribution ou qu’ils ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances.
Section II) Le droit au maintient de la qualité d'associé
SECTION II) Le droit au maintient de la qualité d’associé la Cour
S1) Le droit de rester associé
Le droit de faire partie de la société dans laquelle l’associé est entré consiste principalement à ne pas en être exclu. Il ne peut être privé malgré lui de la qualité d’associé s’il a rempli ses obligations. En tant que membre de la société, son exclusion reviendrait à une véritable expropriation. Le respect de ce droit interdit au juge d’exclure un associé de la société, en ordonnant le rachat de ses parts.
A) Limites légales
Une disposition légale peut faire échec au droit de l’associé ou de l’actionnaire. Une telle limite a un double fondement. Soit elle sert de sanction à un manquement aux obligations légales de l’associé. C’est ainsi que le non respect pou un actionnaire de l’obligation de libérer ses actions permet qu’il soit exclu de la société. Soit la limite légale se justifie lorsque la société est en redressement judiciaire : ainsi, lorsque notamment la survie de la société le requiert, le juge peut ordonner la cession des actions d’un ou de plusieurs dirigeant.
B) Limites statutaires
En dehors des limites prévues par la loi, la validité de clauses statutaires prévoyant la possibilité pour l’assemblée générale d’exclure associé à été discutée. En principe, le respect du droit de l’associé ou de l’actionnaire fait obstacle à la validité d’une telle clause. Elle était pourtant traditionnellement considérée comme valable dans les sociétés de personnes, sa validité se justifiant par la nature essentiellement de cette société. De telles considérations sont absentes des sociétés des sociétés par actions et la clause devrait être considérée comme non valable. A la suite de nombreux arrêts rendus par la cours d’appel,
S2) Le droit de ne pas être contraint à une augmentation des engagements
A) Le principe
En entrant en société, l’associé a pris un certain nombre d’engagements dont il connaît la nature et l’étendue et dont il accepte la responsabilité. Cet engagement ne peut être subordonné à l’obligation pour l’associé d’accepte un sacrifice supplémentaire, présent ou futur, pour rester associ2; C’est ce qu’énonce l’article 1836 du C. civil : « En aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmenter sans le consentement de celui-ci ».
B) Les conséquences
L’ interdiction faite d’augmenter les engagement des associés justifie notamment que l’assemblée générale, même extraordinaire, ne puisse imposer à un associé de souscrire à une augmentation de capital contre sa volonté; elle ne peut davantage subordonné le maintient de sa qualité d’associé à la condition d’opérer un versement supplémentaire permettant d’augmenter le capital social ; elle ne peut pas non plus lui imposer une mesure de blocage de son compte courant. Par ailleurs la transformation d’une société dans laquelle la responsabilité des associés est limitée à leurs apports en une société en nom collectif (responsabilité illimitée des associés) exige l’accord unanime des associés. En outre, dans une société nom collectif, l’assemblée ne peut imposer aux associés le versement de fonds complémentaires pour faire face aux exigences du créancier.
Section III) Le droit de céder ses titres
SECTION III) Le droit de céder ses titres
S1) Le principe
Le droits sociaux, parts sociales ou actions, ont une valeur vénale et font partie du patrimoine de l’associé ou de l’actionnaire. Dès lors, la cession de droits sociaux reste une convention privée entre deux personnes. On en déduit que le droit de céder ses droits sociaux, donc de transférer à autrui la qualité d’associé, constitue l’un des droits fondamentaux de tout associé. Il n’en reste pas moins que la société peut avoir intérêt à contrôler les opérations de cessions afin d’éviter notamment, l’entrée, en qualité d’associé, d’une personne physique ou morale qui ne présenterait pas les garanties que les organes sociaux ont estimées nécessaires. C’est pourquoi, un droit particulier est parfois accordé à la société lors d’une cession de droits sociaux, le droit d’agréer le cessionnaire.
S2) L’agrément
La Cour
A) Notion
L’ agrément est le droit accordé à la société d’accepter ou de refuser l’accès de nouveaux associés dans la société. Ce droit d’agrément renforce donc la considération de la personne qui a prévalu lors de la constitution de la société. Ce mécanisme d’agrément est prévu par la loi, avec des variantes en fonction des sociétés émettant les parts sociales. Il apparaît comme une véritable règle d’application générale pour la cession des parts sociales. En outre, les sociétés par actions ont recours à ce type de procédure. La procédure d’agrément, ainsi que les conséquences d’un refus d’agrément, sont comparables dans toutes les formes de sociétés.
B) La procédure d’agrément
L’ associé qui souhaite céder ses parts doit notifier à la société ainsi qu’à l’ensemble des associés, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, son projet de cession. Il doit, à cette occasion indiquer les noms, prénoms et adresse du bénéficiaire de la cession, le nombre de parts et le prix offert. Cette double notification est une condition de validité de la procédure d’agrément. En cas contraire, elle sera considérée comme irrégulière;
C) L’ agrément est acquis
L’ agrément résulte de la décision favorable de l’organe compétent accordé dans le délai de trois mois suivant la demande (C. civ. art. 1863). La décision régulièrement prise est souveraine et ne peut être contestée. L’ agrément est, de même, réputé acquis, lorsque la société s’est abstenue de répondre dans le délai de trois mois, ou encore, après un refus d’agrément, la société s’est engagée à racheter les parts et que ce rachat n’est intervenu dans le délai imparti. Dans ce dernier cas, le cessionnaire retrouve sa liberté de cession.
D) Le refus d’agrément et ses conséquences
Le refus ne peut procéder que d’une décision expresse, notifiée à l’associé dans les trois mois suivant sa demande. Elle n’a pas à être motivée. Afin de ne pas contraindre l’associé à rester dans la société malgré lui, la loi oblige dans la plupart des cas la société à s’engager soit à faire acquérir les parts par un cessionnaire dans les trois mois de la demande, soit à acquérir elle-même les parts en vue d’une réduction de son capital dans le même délai. Le rachat par la société de ses parts nécessite néanmoins le consentement de l’associé cédant, en raison des lourdes conséquences fiscales qui en découlent pour ce dernier. La société n’ pas de droit de préemption sur ces titres et, par conséquent, en cas de refus, l’associé cédant peut toujours retirer son offre de cession.
Section IV) L'abus de droit des associés
SECTION IV) L’abus de droit des associés
S1) L’abus de majorité
A) Définition
L’ abus de majorité a pu être rapproché de l’abus de droit. A l’origine, il consistait pour les associés majoritaires à prendre des décisions dans l’intention de nuire aux minoritaires. Mais la jurisprudence a élargi la définition de l’abus en retenant deux critères. Est désormais abusive la décision prise contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité. Alors, les juges relèvent en comme élément déterminant la rupture intentionnelle d’égalité entre associés. Mais selon une jurisprudence constante, il n’y a pas abus en l’absence de préjudice causé à la société. La jurisprudence semble avoir consacré récemment l’abus de majorité négatif, cas d’abstention qui était jusque-là réservé à l’abus de minorité.
B) Sanctions
La sanction principale est l’annulation de la résolution abusive, mais elle n’est pas possible en cas d’abus négatif. Les majoritaires peuvent en outre être condamnés à verser des dommages – intérêts. Exceptionnellement, la dissolution de la société pourrait être prononcée par le juge pour mésentente entre associés.
L’ action est généralement intentée par les associés minoritaires sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, mais elle peut l’être également par la société elle-même, victime de l’atteinte portée à l’intérêt social.
S2) L’abus de minorité
A) Définition
Les droits des minoritaires sont strictement limités par le législateur et le juge veille à ce que ces prérogatives accordées aux minoritaires ne soient pas détournées de leur but. C’est pourquoi l’abus positif est rare. L’ abus négatif est le plus fréquent. Il consiste à bloquer toute modification du pacte social en assemblée, soit par la non – participation des minoritaires aux AG , soit par l’abstention ou un systématiquement hostile empêchant d’obtenir la majorité qualifiée par la loi pour les modifications du pacte social (minorité de blocage).
B) Sanction
Pour un abus négatif de minorité, aucune décision n’ayant été votée, la nullité n’est pas une sanction adéquate. L’ allocation de dommage–intérêt est possible mais peu satisfaisante. C’est pourquoi la seule sanction efficace c’est de rendre exécutoire la résolution soumise à l’assemblée par l’autorité judiciaire.