09 novembre 2007
transfert de siège social
Projet de proposition de 14ème Directive du Parlement et du Conseil concernant le transfert de siège des sociétés d'un État membre à un autre avec changement de la loi applicable.
VU le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 54,
VU la proposition de la Commission,
VU l’avis du Comité économique et social,
STATUANT conformément à la procédure visée à l’article 189B du traité instituant la Communauté européenne,
CONSIDÉRANT que, conformément au principe de subsidiarité et au principe de proportionnalité tels qu’énoncés à l’article 3 B du traité, les objectifs de l’action envisagée, c’est-à-dire rendre possible le transfert de siège sans affecter les critères de rattachement établis par les législations nationales, pourtant divergentes, ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les États membres agissant isolément ; qu’en effet, ils ne sont pas en mesure d’organiser l’ensemble de l’opération en cause, celle-ci revêtant une dimension qui dépasse les frontières nationales ; que ces objectifs ne peuvent donc être atteints qu’en agissant au niveau communautaire ;
CONSIDÉRANT que selon l’article 58 du traité, les sociétés constituée en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté, doivent être assimilées aux personnes physiques ressortissantes des autres États membres aux fins de l’application des règles du traité en matière de droit d’établissement.
CONSIDÉRANT que, en l’état actuel du droit communautaire, une telle assimilation se heurte à des différences importantes entre les législations nationales des États membres, notamment en matière de critères de critères de rattachement des sociétés avec les ordres juridiques dont elles relèvent ;
CONSIDÉRANT que les ordres juridiques des États membres ne disposent pas non plus de structures juridiques permettant le maintien de la personnalité juridique des sociétés lors du transfert transfrontalier du siège à l’intérieur de la Communauté ;
CONSIDÉRANT que la possibilité de transférer le siège d’une société d’un État membre à l’autre constitue un acte d’exercice du droit d’établissement, qu’il appartient à la législation communautaire de rendre concrètement possible ;
CONSIDÉRANT que le fait que l’article 220 du Traité ait prévu par voie de négociations entre États membres le maintien de la personnalité juridique des sociétés en cas de transfert du siège de pays en pays, ne fait pas obstacle à ce que cette question soit traitée par voie de directive ;
CONSIDÉRANT que le droit communautaire doit, en vertu de l’article 54 du Traité fixer des niveaux équivalents de protection des intérêts des associés et des tiers, affectés par le changement de l’ordre juridique applicable à la société ayant fait l’objet du transfert de siège dans un autre État membre.
CONSIDÉRANT que la directive du Conseil 68/151 CEE a établi, entre autres, des exigences de publicité relatives aux principaux actes adoptés par les organes des sociétés de capitaux, et qu’il convient d’étendre ces obligations de publicité aux opérations de transfert visées par la présente directive, qui regardent également les autres types de sociétés.
ONT ARRÊTE LA PRÉSENTE DIRECTIVE
Article 1
1. La présente directive s’applique aux opérations de transfert de siège statutaire ou réel d’un État membre à un autre des sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale à l’intérieur de la Communauté.
Article 2
Au sens de la présente directive, on entend par siège :
a) siège statutaire, le lieu où une société est immatriculée
b) siège réel ; le lieu où une société a son administration centrale et est immatriculée
Article 3
Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour que les siège statutaire ou réel d’une société puisse être transféré dans un autre État membre. Ce transfert ne donne lieu ni à dissolution, ni à création d’une personne morale nouvelle, mais il entraîne un changement de la loi applicable à la société en cause au jour de son immatriculation a registre du nouveau siège conformément à l’article 10.
Article 4
1. Un projet de transfert doit être établi par l’organe de direction ou d’administration et faire l’objet d’une publicité conformément au paragraphe 2, sans préjudice des formes de publicité additionnelles prévues par l’État membre du futur siège. Ce projet comprend :
a) le siège proposé pour la société ;
b) les statuts proposés, y compris le cas échéant, la nouvelle dénomination sociale ;
c) le mode de participation des travailleurs proposé dans les cas où les salariés concernés sont représentés dans les organes de la société avant le transfert envisagé ;
d) le calendrier proposé pour le transfert.
2. Le projet de transfert fait l’objet d’une publicité, effectuée selon les modalités prévues par la législation de l’État membre dont la société relève avant le transfert, conformes à la directive du Conseil 68/151 CEE , notamment ses articles 2 et 3.
Article 5
1. L’organe de direction ou d’administration établit un rapport expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques du transfert et indiquant les conséquences du transfert pour les associés ainsi que pour les travailleurs.
2. Les associés, les créanciers et les représentants des travailleurs de la société ont, au moins un mois avant l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le transfert, le droit d’examiner, au siège de la société, le projet de transfert et le rapport établi en vertu du paragraphe 1 et d’obtenir gratuitement, à leur demande, des copies de ces documents.
Article 6
1. La décision de transfert ne peut intervenir que deux mois après la publication du projet de transfert.
2. La décision de transfert requiert une décision de l’assemblée générale prise à une majorité qui ne peut être inférieure aux deux tiers des voies exprimées, à moins que la loi applicable à la société prévoie ou permette une majorité plus élevée.
3. Toutefois, un État membre peut prévoir que, lorsque la moitié au moins du capital est représentée, une majorité simple des voix indiquées au paragraphe 2 est suffisante.
4. Toute modification des statuts doit faire l’objet d’une publicité effectuée selon les modalités prévues par la législation de l’État membre dont la société relève après le transfert, conformes à la directive du Conseil 68/151 CEE.
Article 7
Un État membre peut adopter, en ce qui concerne les sociétés relevant de sa législation, des dispositions destinées à assurer une protection appropriée aux associés minoritaires qui se sont prononcés contre le transfert.
Article 8
1. Les créanciers et titulaires envers la société d’autres droits nés antérieurement à la publication du projet de transfert, peuvent exiger que cette société qui envisage le transfert constitue en leur faveur une garantie adéquate. L’exercice de ce droit est régi par la loi applicable à cette société avant le transfert.
2. Un État membre peut étendre l’application du paragraphe 1 aux dettes de la société envers des entités publiques, nées antérieurement à la date du transfert visée à l’article 11.
Article 9
Dans l’État membre où la société a son siège avant le transfert, un tribunal, notaire ou autre autorité compétente délivre un certificat attestant d’une manière concluante l’accomplissement des actes et des formalités préalables au transfert.
Article 10
La nouvelle immatriculation ne peut s’effectuer que sur présentation du certificat visé à l’article 9, ainsi que sur preuve de l’accomplissement des formalités exigées pour l’immatriculation dans le pays du nouveau siège.
Article 11
1. Le transfert du siège de la société, ainsi que la modification des statuts qui en résulte, prennent effet à la date à laquelle la société est immatriculée, conformément à l’article 10, au registre du nouveau siège.
2. Un État membre peut refuser d’immatriculer une société conformément à l’article 10 si l’administration centrale de cette société n’est pas située dans ce même État membre.
3. La radiation de l’immatriculation de la société au registre du précédent siège ne peut s’effectuer que sur preuve de l’immatriculation de la société au registre du nouveau siège.
4. La nouvelle immatriculation et la radiation de l’ancienne immatriculation sont publiées dans chacun des États membres concernés selon les modalités prévues par chacune des législations en cause conformes à la directive du Conseil 68/151 CEE.
Article 12
La publication de la nouvelle immatriculation de la société rend le nouveau siège opposable aux tiers. Toutefois, tant que la publication de la radiation de l’immatriculation au registre du précédent siège n’a pas eu lieu, les tiers peuvent continuer de se prévaloir de l’ancien siège, à moins que la société en question ne prouve que les tiers avaient connaissance du nouveau siège.
Article 13
Une société à l’égard de laquelle a été entamée une procédure de dissolution, de liquidation, d’insolvabilité, de suspension de paiements ou d’autres procédures analogues, ne peut pas transférer son siège au seins de la présente directive.
Article 14
1. Les États membres mettent en vigueur avant le 1er janvier 2000 les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive. Ils en informent immédiatement la Commission. Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.
2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu’ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.
Article 15
Chaque État membre désigne le registre compétent au sens de l’article 9. Il en informe la Commission et les autres États membres.
Article 16
Les États membres sont destinataires de la présente directive.
Fait à .......
Par le Parlement européen Par le Conseil
Le Président Le Président
06 novembre 2007
La société titulaire d'un patrimoine propre
Le patrimoine se définit comme l'universalité de biens appartenant à un sujet de droit qui dispose sur ce patrimoine d'un droit d'expropriation et ou d'un droit de transmission.
Son existence révèle tous l'intérêt des formes sociales dotées de la personnalité morale. Il permet de distinguer le patrimoine social du patrimoine de chacun des associés. Ainsi, le patrimoine personnel de l'associé est protégé des créanciers de la société et permet aussi de protéger le patrimoine sociale des associés.
- composition du patrimoine sociale
il faut distinguer l'actif du passif du patrimoine social.
l'actif se compose de l'ensemble des biens et des droits dont la société est propriétaire. Il se compose d'apports et de tout ce que la société va acquérir au cours de la vie sociale.
le passif est constitué de l'ensemble des dettes de la société. Le capital social est une partie du passif du patrimoine social qui comporte les dettes dues aux créanciers.
2. autonomie du patrimoine social.
A l'acquisition de la personnalité morale, les biens et dettes de la société se distinguent en principe de ceux des associés. Alors, les créanciers sociaux ne viennent pas en co,cours avec les créanciers personnels des associés. Le patrimoine social constitue le gâge commun des créanciers sociaux.
Toutefois, dans les sociétés à risque illimité, les créanciers sociaux acquierent simultanément u droit contre les associés et un droit contre la société car les associés sont aussi tenus des dettes.
Dans les sociétés à risque limité, l'automie est parfaite. Les créanciers n'ont de droit que sur le patrimoine social.
V.L
LA SOCIETE : SUJET DE DROIT
LA SOCIETE : SUJET DE DROIT
1. Autonomie de la société
A l'acquisition de la personnalité morale elle devient sujet de droit, elle jouit de droits subjectifs mais elle est aussi soumise à des obligations.
Son autonomie permet de la distinguer de ses membres.
Elle a des intérêts propres qui doivent présider à son fonctionnement et doivent être exercer pars ses représentants. Elle a une résistance juridique qui s'impose aux tiers. Elle peut ester en justice pour la défense de ses intérêts propres et peut donc participer au commerce juridique.
Elle peut voir sa responsabilité être engagée aussi bien au civil qu'au pénal.
Au civil pour les agissements commis en son nom, responsabilité civile délictuelle t responsabilité contractuelles.
Ce n'est qu'en 1994 que l'on a admis la responsabilité pénale de la société. Art. L121-2 CP Car avant on s'interrogeait : comment une personne morale peut-elle avoir une intention délictueuse ? Une condition toutefois :la société doit avoir bénéficier l'infraction commise .
Sanctions pénales encourues :
- L'amende quintuple par rapport à celle des personnes physiques
- Exclusion de certains marchés
- Exclusion à l'appel public à l'épargne
- Fermeture ou dissolution de la société
2. Identification de la société
- dénomination sociale
Exigée depuis 1985, il s'agit d'une appellation qui est propre à la société et qui doit figurer dans les statuts. Art L210-2 C.COM et 1835 c.civ
Il peut s'agir d'un nom de fantaisie ou du nom de famille d'un associé fondateur.
S'il s'agit d'un de fantaisie, il faut vérifier si elle n'est pas déjà employée par une autre société sous peine d'une action en concurrence ou parasitisme. S'il s'agit du nom de l'associé, s'il quitte la société, elle a le droit de conserver le nom.
- siège social
C'est le domicile de la société.
Lieu de rattachement juridique de la société et doit figurer dans les statuts.
Il permet de déterminer le tribunal compétent et le lieu de la réalisation des formalités.
Elle permet de déterminer la nationalité de la société et donc la loi applicable.
Parfois le siège statutaire ne correspond pas à la réalité. Le droit français privilégie le siège réel mais en vertu de la théorie de l'apparence les tiers pourront se prévaloir de l'un ou l'autre des sièges.
- nationalité de la société
Elle permet de déterminer la loi applicable art L210-3 C.COM Au regard de la théorie de l'incorporation, la société créée et enregistrée dans un état acquiert la nationalité de ce dernier.
En France, les art. 1837 c.civ. et L210-3 disposent que la loi française n'est applicable qu'aux sociétés dont le siège social est en France.
Le transfert de siège social nécessite l'accord unanime des associés
- durée de la société
Elle est de 99 ans avec possibilité de proroger.
Cette durée maximale permet de sortir la société des contrats à durée indéterminée.
- qualité civile ou commerciale
V.L
28 octobre 2007
LA SOCIETE EN FORMATION
Ø NOTION
Les contours de la notion de société en formation ne sont précisés ni dans le code civil et ni dans le code de commerce. La doctrine définit cette notion en fonction de deux éléments : il s’agit d’un côté d’une société régulièrement constituée ou en passe de l’être mais d’un autre côté , il s’agit d’une société non immatriculée et qui n’a donc pas encore acquis la personnalité morale.
Donc à ne pas confondre avec la société en participation ni avec la société créée de fait.
Ø Le sort des actes accomplis lors de la période constitutive
Art. 1843 C.CIV repris par l’art. 210-6 al 2 C.com
- Reprise des engagements par la société
Cette décision revient à la société mais suppose au préalable l’immatriculation de la société. La reprise ne concerne que « les actes et engagement souscrits » à savoir seulement les actes juridiques de type contractuel.
- Conditions de reprise
La loi prévoit une reprise facultative par la société immatriculée et le décret de 1967 offre deux autres modes de reprise :
- les actes accomplis antérieurement à la constitution de la société avant la signature des statuts : un état de ces actes doit être dressé pour être annexé au statuts. La signature des statuts emporte automatiquement la reprise des engagements par la société après immatriculation.
- Entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société : les associés peuvent donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux pour des actes qui seront repris à lors de l’immatriculation de la société.
- Après immatriculation de la société : une décision pourra être votée quant à la reprise, à la majorité des associés en Assemblée Générale, sauf clause contraire des statuts
o Effets
Rétroactivement l’acte est considéré comme ayant été souscrit dès l’origine par la société.
La reprise libère les personnes qui avaient agi au nom de la société et qui étaient tenues pour responsable de ces actes.
- Défaut de reprise
Ici s’applique le principe de la responsabilité personnelle des personnes qui ont agi au nom de la société en formation
V.L.
Avant la signature des statuts |
Entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société |
Après immatriculation de la société « reprise balai » |
un état de ces actes doit être dressé pour être annexé au statuts |
Mandat exprès donné à personne déterminée |
Décision de la collectivité des associés prise à la majorité |
LA NOTION DE PERSONNALITÉ MORALE
Le contrat de société donne naissance à un être juridique. L'article 1842 c.civ le dit de manière générale pour toutes les sociétés. Il tout de même se soumettre à une condition: l'immatriculation au Registre des commerces et des sociétés (RCS)
Cette notion correspond à in procédé de technique juridique conférant une aptitude à devenir sujet de droits et d'obligations.
L'avantage principal pour un groupement de se voir attribuer cette personnalité juridique est de lui conférer une certaine autonomie par rapport aux droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux.
La personnalité morale confère au groupement qui en est doté un patrimoine propre, distinct du patrimoine de chacun de ses membres. Le patrimoine social est distinct du patrimoine personnel des associés. De ce fait, les créanciers personnels des associés n’ont aucune vocation à se payer sur les biens sociaux.
o la personnalité morale est sujet à controverse doctrinale
Théorie de la fiction :soutenu par les juristes allemands Ihering et Savigny au XIXeme siècle. Elle conduit à considérer comme des personnes morales les seuls groupements auxquels la loi attribue cette qualité.
Théorie de la réalité : défendue en France par François Gény
elle considère que tout groupement, constituant un centre d’intérêt collectif distinct des intérêts personnels de ses membre, est une personne morale.
Droit positif : en 1966 , l’acquisition de la personnalité morale dépendant de l’immatriculation au RCS , la théorie de la fiction semble être privilégiée
o La naissance de la personnalité morale.
Le point de départ de la personnalité morale coïncide avec la date d’immatriculation au RCS. Mais un problème reste posé : entre la signature du contrat de société (statuts) et la jouissance de la personnalité morale, s’écoule un laps de temps pendant lequel certaines opérations doivent être accomplies. Le législateur a organisé la protection des tiers qui contractent avec une société en formation par la mise en place d’une solution alternative (article 5 de la loi du 24 juillet 1966 et article 1843 du Code civil).
V.L.