18 novembre 2007
Section II – Les dirigeants
Section II – Les dirigeants
Les dirigeants sont des plus diverses, ils peuvent être des gérants, un président, un directeur, un administrateur. La notion est donc variée et cela dépend en fait de la forme sociale (second semestre). Son rôle est dans toute forme sociale, un rôle essentiel. Toujours essentiel ce qui fait dire à certains auteurs qu’il n’y a pas plus de sociétés sans dirigeants qu’il n’y a d’états sans pouvoirs exécutifs. Toutefois, même si ce rôle est essentiel on va constater tout au long de cette étude que les dirigeants sont soumis à un contrôle qui va en s’accroissant, qu’il s’agisse du contrôle exercé par les associés mais également par d’autres organes de contrôle. Afin d’étudier le rôle du dirigeant au sein de la société il convient tout d’abord de déterminer qui est dirigeant (la qualité de dirigeant dans un A) mais également étudier ses pouvoirs (B) et enfin envisager l’étendu de sa responsabilité (C). $I – La qualité de dirigeant Qui est le dirigeant ? Cela suppose d’étudier la désignation des dirigeants (1) mais également de distinguer la notion de dirigeants d’autres notions (2). Ce qui permettra de mette en lumière le contrôle accru des associés sur les dirigeants.
A – La désignation des dirigeants
Ce sont les associés qui sont compétents pour nommer/désigner les dirigeants puisque ce sont les associés qui vont supporter les conséquences de la gestion de la société par les dirigeants ou au moins les conséquences financières. Le corollaire de cette nomination des dirigeants par les salariés est la révocation des dirigeants également entre les mains des associés puisque les associés s’ils ne sont pas content de la gestion de la société par les dirigeants pourront les révoquer.
1 – La nomination des dirigeants
La nomination des dirigeants est une prérogative des associés.
C’est ici un moyen de contrôle de l’exécution de leurs missions.
C’est ici l’expression de la répartition pyramidale des pouvoirs que l’on avait invoqué pour expliquer le principe de hiérarchisation des organes sociaux.
Si la nomination des dirigeants résulte d’une décision des associés, les modalités de désignation des dirigeants varient selon le type de société (la forme sociale).
En effet les modalités de nomination des dirigeants sont fixées par les dispositions propres à chaque forme sociale (SA, SARL, SNC, etc.) et elles sont fixées parfois par les statuts de chaque société puisque sur ce point encore, les statuts peuvent préciser les exigences légales.
Il faut donc retenir ici que la loi prévoit que la décision de nomination des dirigeants relève d’une décision collective des associés (au sens large, donc actionnaires aussi) dont les modalités sont fixées par les statuts.
Ainsi par exemple, l’article L223-18 du code de commerce prévoit que le gérant de la SARL est nommé par décision des associés à la majorité, condition de majorité précisé par l’article L223-29 du code de commerce (nous y reviendrons au cours du second semestre).
Les dirigeants peuvent être choisis soit parmi les associés, soit au-delà du cercle des associés.
Les dirigeants peuvent être choisis parmi les associés tout d’abord, c’est le cas généralement des plus petites entreprises, des entreprises familiales où le principal associé sera désigné comme dirigeant. Ici on voit dans ce type de société, concorder propriété et pouvoir.
Toutefois des tiers (qui n’ont pas la qualité d’associé de la société) peuvent également être désignés comme dirigeants, ces tiers n’ont alors aucune implication financière dans la société. Autrement dit, propriété et pouvoir sont ici dissociés.
En effet aujourd’hui dans nombre de grandes sociétés, les dirigeants sont choisis en raison de leurs compétences techniques.
Et ce choix est quasi automatique pour les sociétés cotées car dans ces grandes sociétés les multiples associés/actionnaires vont choisir de confier la gestion de la société à des managers professionnels.
Pour résumer, un bref tableau :
· Dans la SA classique
Les dirigeants sont les administrateurs réunis en un conseil d’administration et leur président est nommé par ces mêmes administrateurs. Les administrateurs sont des actionnaires tout comme le président du conseil d’administration. Le président peut être aidé par un ou plusieurs directeurs généraux. Les simples directeurs généraux n’ont pas nécessairement la qualité d’actionnaires, pas plus que les simples directeurs généraux délégués. En revanche si le président du conseil d’administration est en même temps directeur général (PDG) il doit alors avoir la qualité d’actionnaire.
· Dans la SA à conseil de surveillance et directoire
Les dirigeants sont alors les membres du directoire et les membres du conseil de surveillance. Retenons ici, que les membres du directoire ne sont pas nécessairement actionnaires.
· Dans les SARL et dans les sociétés civiles
Le ou les dirigeants sont des gérants, gérant qui peut être un associé mais qui peut également être un tiers.
· Dans les SCS et SCA
Le ou les gérants est nécessairement un associé commandité puisque les associés commanditaires ne peuvent pas avoir la qualité de gérant.
2 – La révocation des dirigeants
Nous allons le constater ici, encore une fois, le pouvoir de révocation est entre les mains des associés.
Certes on pourrait dire que le pouvoir de révocation est tout à fait théorique lorsque le dirigeant est aussi l’associé majoritaire mais ce pouvoir est tout à fait réel lorsque le dirigeant n’est qu’un tiers manager professionnel, ce tiers étant alors soumis au bon vouloir des associés/actionnaires.
Chaque dirigeant est révocable en théorie.
Dans ce cas, les modalités de sa révocation sont variables.
Pendant longtemps la règle était que tout dirigeant pouvait être révoqué ad nutum.
Ad nutum c'est-à-dire d’un simple signe de tête des associés. Cela est logique puisque nous le verrons les dirigeants sont souvent considérés comme les mandataires des associés et on l’a déjà vu en contrat spéciaux, la révocation du mandataire à lieu ad nutum. Ad nutum et ne donnait pas lieu à indemnité.
Une des limites était que la révocation ne devait pas avoir lieu dans des circonstances injurieuses ou vexatoires pour le dirigeant révoqué.
En pareille hypothèse, le dirigeant révoqué pouvait alors intenter une action sur le fondement de l’article 1382 du code civil et obtenir à ce titre des dommages et intérêts.
Pourtant, progressivement le législateur a imposé que pour certains dirigeants la révocation devait avoir lieu pour justes motifs.
Autrement dit, les dirigeants visés peuvent être révoqués même en l’absence de justes motifs mais alors sa révocation donne lieu à des dommages et intérêts.
En aucune hypothèse, le dirigeant a droit à être réintégré dans ses fonctions, il n’a droit qu’a l’allocation de dommages et intérêts.
La notion de justes motifs donne lieu à un important contentieux. Il y a justes motifs en cas de faute du dirigeant soit en cas de divergence de vue sur la politique sociale.
Il faut donc retenir que selon les statuts des différentes sociétés, les dirigeants sont révocables soit ad nutum soit pour justes motifs.
· Sont révocables ad nutum c'est-à-dire de façon discrétionnaire et sans indemnités
o Le président directeur général
o Le président du conseil d’administration
o Les administrateurs o Les membres du conseil de surveillance de la SA · Sont révocables pour justes motifs
o Les gérants des sociétés civiles
o Les gérants des SNC
o Les gérants des sociétés en commandite
o Les gérants de la SARL
o Les directeurs généraux délégués de la SA
o Le directeur général qui n’est pas président au sein de la SA, donc qui ne cumule pas
Cette précision a été apportée par la loi NRE. Si il est révocable pour justes motifs, le dirigeant a droit a dommages et indemnités mais …
Au-delà le dirigeant peut aussi obtenir des dommages et intérêts qui sont liés aux circonstances de la révocation.
Si la révocation a eu lieu dans des circonstances brutales mais aussi injurieuses, vexatoires ou encore dans des circonstances contraires au principe du contradictoire (jurisprudence récente).
A quoi correspond ce principe du contradictoire ? Principe de droit procédure, quelle est son application en droit des sociétés ?
Cela suppose que le dirigeant soit révoqué alors qu’il a été convoqué à temps à l’assemblée qui décidera de sa révocation.
Cela suppose également qu’il ait pu s’expliquer devant l’autorité de révocation.
Les juges en réalité contrôle non pas la présence du dirigeant dans l’assemblée et donc de se défendre oralement mais le caractère abusif de la révocation, la brutalité de la révocation.
Exemple, Com 15 mai 2007 la chambre a admis que même si le dirigeant qui était malade n’avait pu assister à l’assemblée qui a décidé sa révocation et la cours de cassation a retenue qu’il n’y avait pas violation du principe du contradictoire puisque le dirigeant avait été convoqué en temps et en heure à cette assemblée et que il avait eu les moyens de répondre de sa gestion par écrit, par tous moyens avant même (indépendamment même de) la tenue de cette assemblée.
Il y a donc ici un impératif de loyauté lors de la révocation du dirigeant. La nomination et la révocation du dirigeant doivent faire l’objet de publicité, à la fois dans les journaux d’annonces légales mais aussi au RCS et au BODDACC
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Correction
"Le ou les gérants est nécessairement un associé commandité puisque les associés commanditaires ne peuvent pas avoir la qualité de gérant"
Dans les SCA le ou les gerants peuvent être des associés commandités OU des tiers.
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